İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde iş eksilişi hangi usulle yapılacağı (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Kariyer Zirai İlaçlama Ür. Yemek Hiz. Tem. İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Seyhan Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/6382 İhale Kayıt Numaralı “Seyhan İlçe Belediyesi Bünyesinde Bulunan Gündüz Çocuk Bakım Evleri İçin Sabah Kahvaltısı, Öğle Yemeği ve İkindi Kahvaltısı Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Seyhan Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 08.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Seyhan İlçe Belediyesi Bünyesinde Bulunan Gündüz Çocuk Bakım Evleri İçin Sabah Kahvaltısı, Öğle Yemeği ve İkindi Kahvaltısı Hazırlama ve Dağıtım Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Kariyer Zirai İlaçlama Ür. Yemek Hiz. Tem. İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.nin 04.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.02.2019 tarih ve 7073 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.02.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/200 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 3 ve 6’ncı maddelerinde yemek çeşitlerinden alınacak numuneler ile yemek yapımında kullanılan her türlü gıda maddelerinden alınacak numunelerin idarece gerek gördüğü takdirde Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı resmi laboratuvarlarda analizlerinin yaptırılacağı ve söz konusu analizlere ilişkin giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, ancak yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok çeşidinin bulunduğu, bu itibarla idare tarafından hangi tahlilin yapılacağının çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde açıkça belirtilmesi gerektiği,

2) İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, ancak ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesindeki açıklama uyarınca işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi gerektiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesindeki “Ödemeler aylık olarak düzenlenecek olan hakediş sonrası yapılacak olup 12 ay süresince öngörülen öğünün tamamlanamaması halinde yüklenici bir bedel talep edemeyecektir.” düzenlemesi ile anılan Tasarı’nın 29.1’inci maddesindeki “İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesinin birbiri ile çeliştiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı sırasında ilgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç ), resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderlerinin teklif fiyata dahildir. Uygulama esnasında çıkabilmesi muhtemel görünmeyen giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici’nin Sorumlulukları” başlıklı 3’üncü maddesinde “…Yüklenici firma, günlük yemek çeşitlerinin tümünden steril kaplara en az 250 gram olacak şekilde numuneler alacak ve bu numuneler 72 saat süreyle yüklenici mutfağı bünyesinde dondurulmadan, buzdolabı bölümünde saklanacaktır. İdare gerek gördüğü takdirde bu numunelerin analizlerini Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’na bağlı resmi laboratuvarlarda yaptıracak ve masrafını yüklenici firmadan tahsil edecektir. Bu konuda sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

Ayrıca herhangi bir şüphe halinde dağıtılacak olan yemekten numuneler alınarak yetkili resmi laboratuvarda gerekli analizleri yaptırılacaktır. Yapılacak olan analizlerin bedeli yüklenici tarafından karşılanacak olup bunun için idare tarafından yükleniciye ayrıca bir ücret ödenmeyecektir…” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İş Kalemleri ile İlgili Açıklamalar” başlıklı 6’ncı maddesinde “İdare, yemek yapımında kullanılan her türlü gıda maddesinin serolojik, histolojik, mikrobiyolojik ve gerek gördüğü diğer analizleri numune almak suretiyle Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı resmi laboratuvarlarda yaptırmakta serbest olup her türlü tahlilin bedeli yüklenici tarafından ödenecektir. Bu analizlerin sonuçlarından doğrudan yüklenici sorumlu tutulacaktır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükmü uyarınca, ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde işyerinde ya da özel veya resmi laboratuvarlarda deneyler yapılabilecek, söz konusu deney giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Bu itibarla idare tarafından ihale dokümanında, gerek görülmesi halinde hazırlanan her bir yemekten alınan numuneler ile söz konusu yemeklerin yapım aşamasında kullanılan gıda malzemelerinin her birine ilişkin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı resmi laboratuvarlarda analizin yaptırılacağı, söz konusu tahlillere ilişkin maliyetlerin yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş, ancak yemeklere ve yemeklerin içindeki gıda maddelerine ilişkin hangi tahlillerin isteneceği belirtilmemiştir.

Ancak Tarım ve Orman Bakanlığı’nın (703 nolu KHK ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı birleştirilmiş ve yeni ismi, Tarım ve Orman Bakanlığı olmuştur.) resmi internet adresi üzerinden yapılan araştırmada Bakanlıkça belirlenen Yetkili Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlükleri’nin listesine ulaşıldığı, söz konusu liste içerisinde ihalenin yapıldığı il olan Adana’da Bakanlıkça yetkilendirilen Adana Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü’nün yer aldığı tespit edilmiştir.

Adana Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü’nün resmi internet adresi üzerinden yapılan araştırmada ise 2019 yılına ilişkin yayımlanan fiyat listesine ulaşıldığı, söz konusu listede analiz edilecek ürünlerin, analiz metodunun ve ücretin yer aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede söz konusu listeye herkes tarafından erişim sağlanabileceği ile ihaleye teklif verecek isteklilerin basiretli tacir olduğu kabulü bir arada değerlendirildiğinde idarece yemek ürünlerine yapılacak tahlil çeşitlerinin belirlenmemesinin isteklilerin tekliflerini hazırlaması aşamasında tereddüt yaratacak bir durum oluşturmayacağı ve gerekli maliyetin teklif fiyatlarına yansıtılabileceği, kaldı ki idare tarafından ihale aşamasında tahlil yaptırılacak yemek sayısının belirlenmesinin mümkün olmayacağından söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgili olduğu anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.(Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 3. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarına ilişkin ihaleler dışında idarelerce fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenleme yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla yüklenicinin mutfağında hazırlanarak idarenin belirlediği gündüz çocuk bakım evlerine taşınmak suretiyle malzeme dâhil sabah kahvaltısı, öğle yemeği ve ikindi kahvaltısı hazırlama, dağıtım ve servisi hizmetlerini kapsayan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan, ihale dokümanında ihale konusu işin ifasında çalıştırılacak personel sayısının belirtilmediği, dolayısıyla haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanılan hiçbir personelin olmadığı tespit edilen başvuru konusu ihalede, idarece İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı hususunun düzenlenmesinin mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin ekinde,

Tablosu,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler aylık olarak düzenlenecek olan hakediş sonrası yapılacak olup 12 ay süresince öngörülen öğünün tamamlanamaması halinde yüklenici bir bedel talep edemeyecektir.

(Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödemeler” başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğinde idarece belirlenecektir.)…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca, idare tarafından yükleniciye ödemelerin aylık olarak düzenlenecek olan hakediş sonrası yapılacağı, 12 ay süresince öngörülen öğünün tamamlanamaması halinde yüklenicinin bir bedel talep edemeyeceği, öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde aktarılan madde metninde belirtilen şartlarla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilecek olup, aynı şekilde ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yüklenicinin sözleşme bedelini dikkate alarak yaptığı genel giderleri ve uğradığı kâr kaybını telafi edici bir düzenleme getirilerek iş eksilişi yapılabilecektir.

Bu çerçevede başvuru konusu ihalede iş eksilişi veya iş artışı olmaması halinde ihtilaf oluşmayacağı, şâyet 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılması durumu söz konusu olur ise, idare tarafından öngörülecek yeni öğün sayısının mevcut ihale dokümanında belirtilen öğün sayılarından daha az olacağı için yüklenici tarafından idarece iş eksilişi sonucunda belirlenen öğün sayısının tamamlanacağı, aynı şekilde ihale konusu işte iş artışı yapılması durumu söz konusu olur ise, idare tarafından öngörülecek yeni öğün sayısının mevcut ihale dokümanında belirtilen öğün sayılarından daha fazla olacağı için yüklenici tarafından idarece iş artışı sonucunda belirlenen öğün sayısının tamamlanacağı, her iki durumda da idarece yeni belirlenen öğün sayısının tamamlanmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinin uygulanabileceği anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddelerinin birbiriyle çelişmediği, sadece Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinin 29.1’inci maddesine göre uyarlandığı değerlendirildiğinden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.