ihale konusu işin yapılabilmesi için zorunlu olmayan özelliklerin teknik şartnamede belirtilmesi, mevzuata uygun mudur (KİK)

Dicle Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğütarafından 17.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “D.Ü. Hastanesi Merkez Lab. Brm. İhtyc. İlişkin 5 Kalem Kit Alım” ihalesine ilişkin olarak Nof-Med Medikal ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 08.01.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 25.01.2013tarih ve 3185sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/474sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde yer alan,

“Kit içeriğindeki kontroller ve standartlar serum halinde verilmeli ve ekstraksiyonu yapılabilmeli, bu sayede örneklerle standartlar arasındaki ekstraksiyon ve amplifikasyon aşamasındaki farklılıklar engellenmelidir.”düzenlemesinin teknik açıdan gereksiz olduğu ve ihale konusu işin niteliği gerektirmediği halde ihaleye katılımı daralttığı,

2)HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesi’nin 9’uncu maddesinde yer alan,

“Kitlerin çalışacağı otomatik örnek hazırlamam sistemi ve real time pcr sistemi birbiri ile bağlantı olacaktır. Bu bağlantı sayesinde 3 sistem birlikte çalışmalı ve örnek yüklemesini takiben hiçbir müdahaleye gereksinim olmadan sonuç alımı sağlanabilmelidir.” düzenlemesinin Roche marka cihazı tarif ettiği ve ihaleye katılımı daralttığı,

3)HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesi’nin 18’inci maddesinde yer alan,

“Firma kit ve kullanılan cihazlar için Türkiye’de üniversite hastanelerinde halen kullanılmakta olduğuna dair referans göstermelidir.”düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, ihaleye katılımı daralttığı, ihaleye katılım aşamasında referans istenmemesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddiasına ilişkin değerlendirme bir arada yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde;

“…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

…”

Hükmü, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 11 inci maddesinde;

“(1) İdare, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını, Kurum tarafından yayımlanan standart ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar. Bu asıl nüshanın, ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhtiyaç duyulması halinde, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı “compact disc (CD)” ortamına aktarılabilir.

(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.

…”

Hükmü ve aynı Yönetmeliğin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

…”

Hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde, idarenin alım konusu malın ihtiyaç duyulan özellikleri sağlaması amacıyla Teknik Şartname’de alım konusuna ilişkin bazı özelliklere yer verdiği ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddialarında Teknik Şartname’de yer verilen bu özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, belli bir marka cihazı tarif ettiği gerekçesiyle öne sürüldüğü görülmektedir.

Konu ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan 06.02.2013 tarihli yazımız ile başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarına ilişkin teknik görüş istenmiş anılan kuruluştan gelen 25.02.2013 tarihli teknik görüş ışığında başvuru sahibinin iddiaları değerlendirilmiştir.

Anılan teknik görüş yazısında başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesinde yer alan,

“Kit içeriğindeki kontroller ve standartlar serum halinde verilmeli ve ekstraksiyonu yapılabilmeli, bu sayede örneklerle standartlar arasındaki ekstraksiyon ve amplifikasyon aşamasındaki farklılıklar engellenmelidir.”

Düzenlemesinin içeriğinde bulunan“Kit içeriğindeki kontroller ve standartlar serum halinde verilmesi” şartının testlerin etkin ve verimli çalışması için mutlak gerekli bir koşul olmadığı ve bu nedenle yeniden düzenlenmesinin daha uygun olabileceği değerlendirmesine yer verilmektedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak ise,

HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesi’nin 9’uncu maddesinde yer alan,

“Kitlerin çalışacağı otomatik örnek hazırlamam sistemi ve real time pcr sistemi birbiri ile bağlantı olacaktır. Bu bağlantı sayesinde 3 sistem birlikte çalışmalı ve örnek yüklemesini takiben hiçbir müdahaleye gereksinim olmadan sonuç alımı sağlanabilmelidir.”

Düzenlemesinin içeriğinde bulunan “Kitlerin çalışacağı otomatik örnek hazırlama sistemi ve real time pcr sistemi birbiri ile bağlantı olacaktır. Bu bağlantı sayesinde 3 sistem birlikte çalışmalı…” şartının, alım konusu cihazın daha etkin bir standardizasyon sağlayabilmesi, kontaminasyon riskini azaltması, süreyi kısaltması ve iş yükünü azaltması açısından avantajlara sahip bir sistem olmasını sağlayabileceği ancak aynı zamanda rekabetin de engelleneceği değerlendirmesine yer verilmektedir.

Bilindiği üzere, teknik şartnamelerde alım konusu ürünler için teknik özellikler belirlenirken, belirlenen teknik özelliklerin ihale konusu işten beklenen faydanın elde edilebilmesi için mutlak suretle gereken özellikler olması gerekmekte olup, ihale konusu işten beklenen fayda için gerekli olmayan özelliklerin bir yeterlik kriteri olarak tespit edilmesine imkân bulunmamaktadır. Zira, ihale konusu işin yapılabilmesi için zorunlu olmayan özelliklerin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmesi, zorunlu olmayan bu özellikleri sağlayamayan firmaların ihaleye katılımını engelleyerek rekabet ihlalinin doğması sonucunu ortaya çıkaracaktır.

Kuşkusuz idarelerce ihale konusu işten beklenen faydanın elde edilmesinin, daha etkin ve verimli çalışabilme gibi başkaca özelliklerin de ihale yolu ile alınacak ürünlerde bulunması istenebilir. Bu durumda hem ihale konusu iş ile amaçlanan sonuca ulaşma hem de bu sonuca ulaşırken farklı dışsal faydalar elde etme imkanı bulunmaktadır. Ancak ihale konusu işin yapılması için zorunlu olmayan fakat yine ihale konusu işin yapılması ile bağlantılı olmakla birlikte farklı dışsal faydalar sağlayan özellikler bir seçim unsuru olarak kabul edilecek ise uygulanacak yöntem bu özelliklerin bir yeterlik kriteri olarak belirlenmesi değil, fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi şeklinde olmalıdır.

Bu itibarla, başvuruya konu edilen Teknik Şartname maddelerinde yer verilen ve yukarıda açıklanan teknik özelliklerin, ilgili teknik görüş ışığında, ihale konusu iş ile amaçlanan faydanın elde edilebilmesi için mutlak zorunlu özellikler değil, ihale konusu iş ile bağlantılı etkin ve verimli çalışma gibi dışsal faydalar sağlayabilecek özellikler olduğu ancak fiyat dışı unsur olarak değil, bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği görüldüğünden, söz konusu düzenlemelerin ihale konusu işin niteliği gerektirmediği halde ihaleye katılımı daralttığı ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12’nci maddesinde,

“12.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.”

Açıklaması bulunmakta ve ihaleye katılım aşamasında isteklilerden daha önce farklı yerlerde ihale konusu iş ile bağlantılı işlerin yapıldığına dair herhangi bir referans veya benzeri bir belgenin istenemeyeceği zira bu durumun rekabetin oluşumunu engelleyeceği ifade edilmektedir.

Bununla birlikte, HBV DNA, HCV RNA ve CMV DNA kitleri Teknik Şartnamesinin şikâyete konu 18’inci maddesinde ise,

“Firma kit ve kullanılan cihazlar için Türkiye’de üniversite hastanelerinde halen kullanılmakta olduğuna dair referans göstermelidir.”,

Düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bilindiği üzere, ihaleye katılım aşamasında isteklilerden istenen bir belgenin yeterlik kriteri işlevi görebilmesi için idari şartnamelerde gerekli düzenlemelerin yapılması ve istenen belgenin bir ihaleye katılım aşamasında sunulması zorunlu olan bir yeterlik kriteri olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamelerde ise herhangi bir belgenin ihaleye katılım aşamasında sunulması zorunlu bir belge olarak belirlenip bir yeterlik kriteri işlevi görmesine imkân bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, teknik şartnamelerde düzenlenmekle birlikte bir yeterlik kriteri olarak işlev görmeyen ve bu sebeple ihaleye katılım aşamasında isteklilerden istenmesine imkân bulunmayan belgelerin de ihale dokümanında düzenleniyor olması sebebiyle, istekliler tarafından ihaleye katılım aşamasında olmasa dahi muayene ve kabul gibi ihale sürecinde bulunan daha sonraki aşamalarda sunulması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

Bu çerçevede uyuşmazlık kaynağı olan düzenleme incelendiğinde, gerek ihaleye katılım gerekse muayene ve kabul olmak üzere ihaleye sürecinde yer alan aşamaların herhangi birisinde istekliklerden referans istenmesi imkânı bulunmadığı dikkate alınarak, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı şekilde ihaleye katılımı daraltma sonucunu doğuracak etkiye sahip olduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 3, 4 ve 5’inci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 3, 4 ve 5’inci kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.