İHALE VE HAKEDİŞ MEVZUATI DENETİM HAZIRLIK REHBERİ
BÖLÜM 1: İHALE MEVZUATI
Bazı İhale İlanlarının Resmi Gazetede Yayımlanmaması
Bazı ihalelerde 2886 sayılı Kanun’daki düzenlemeye aykırı ilan yapılmıştır.
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhalenin İlanı” başlıklı 17’nci maddesinde; günlük gazete çıkan yerlerde ihalelerin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan gazetelerde en az bir gün aralıkla yayınlanmak suretiyle iki defa duyurulacağı ve gazete ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olmayacağı, ayrıca tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işlerin, günlük gazetede yapılan ilana ek olarak, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmi Gazete’de ilan edileceği, bunun yanında idarenin yukarıdaki hükümleri yerine getirdikten sonra rekabeti ve katılımı arttırmak amacıyla, işin özelliğine göre ihale ilanlarını yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya öteki yayın araçlarını kullanarak da yayınlatabileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan 2886 sayılı Kanun’un “İlanın Uygun Olmaması” başlıklı 20’nci maddesinde ise 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine uygun olmayan ilanların geçersiz olduğu, bu durumda ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağı, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşme feshedileceği ve bunun tek istisnasının ise söz konusu ihalde ivedilik ve ihalede Devletin yararı varsa, ihale ve sözleşme Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve birinci derece ita amirinin onayının alınması olduğu ifade edilmiştir.
İdarenin hesap ve işlemleri incelendiğinde, İdarece Bütçe Kanunu’da belirtilen limitleri aşan 4 adet ihalede ilanların sadece Basın İlan Kurumu aracılığıyla yapıldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Uskumruköy Mahallesi 196 ada 16-17 numaralı parsellerin ihale sürecine yeniden başlanıldığı, diğer ihalelerin süresi dolduktan sonra yeni ihale sürecinde, ihale ilanlarına ilişkin gerekli hassasiyet ve dikkatin gösterilerek Resmi Gazete’ de ilan edilmesi hususunda çalışmaların yapılacağı ifade edilmiştir.
Ancak, aşağıdaki tabloda gösterilen ihalelerde ihale ilanının 2886 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine uyarınca, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirdi. Anılan Kanun’un 17’nci ve 18’inci maddelerindeki hükümlere uygun olmayan ilanlar geçersizdir. İlanların geçersizliği ihale yapıldıktan sonra anlaşılsa dahi ihale veya sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
Tablo 6: İlanı Sadece Basıl İlan Kurumunda Yayınlanan İhalelere İlişkin Bilgiler
| Pafta | Ada | Parsel | Mahalle | Kira
Süresi (Yıl) |
Yapilan
İlan Çeşidi |
Muhammen
Bedel (Yıllık) |
Toplam
Muhammen Bedel |
İhale Tarihi | Parasal Tutarı |
| ─ | 196 | 16-17 | Uskumruköy | 10 | Basin İlan Kurumu | 180.000 | 1.800.000 | 04.11.2010 | 1.200.000[ |
| 3 | ─ | 1406 | Zekeriyaköy | 10 | Basin İlan Kurumu | 453.900 | 4.539.000 | 17.07.2014 | 1.600.000 |
| 84 | 555 | 1 | Büyükdere | 10 | Basin İlan Kurumu | 420.000 | 4.200.000 | 03.05.2018 | 2.047.200 |
| ─ | 380 | 42 | İstinye | 10 | Basin İlan Kurumu | 468.000 | 4.680.000 | 20.09.2018 | 2.047.20 |
Taşıt Kiralama Hizmet Alımı İşinin Akaryakıt Dâhil Olarak Yapılması
Belediye tarafından “taşıt kiralama hizmet alımı” işi ihalelerinin mevzuata aykırı olarak akaryakıt dâhil yapıldığı görülmüştür.
05.01.1961 tarih ve 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun “Kanunun şümulü” başlıklı 1’inci maddesinde; belediyeler tarafından kullanılacak taşıtların, kapsam dahilinde olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 12’nci maddesine dayanılarak, Bakanlar Kurulu tarafından “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller” yürürlüğe konulmuş olup söz konusu Esas ve Usuller’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde de; 237 sayılı Kanun’a tabi olan kurumlar ve taşıtların kapsam dahilinde olduğu belirtilmiştir.
Mezkûr Usul ve Esaslar’ın; “Temel Amaç” başlıklı 5’inci maddesinde;
“Kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı yoluyla karşılanmasının temel amacı, kamudaki taşıt giderlerinin asgari seviyeye indirilmesi ve kaynakların savurganlığa yol açılmadan, bütçe olanaklarıyla uyumlu bir biçimde kullanımının sağlanmasıdır.” hükmü yer almaktadır.
02.10.2014 tarihli 2014/6814 sayılı “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde Değişiklik Yapılması Hakkında Karar” ile anılan Usul ve Esaslar’ın “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddenin (ç) bendi; “Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.” hükmüne yer verilmek suretiyle değiştirilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, 237 sayılı Taşıt Kanunu’na tabi olan idarelerin, hizmet alımı kapsamında yakıt hariç olarak taşıt edinmeleri gerekmektedir. Bir diğer ifade ile hizmet alımı kapsamında edinilen araçların yakıtının, idare tarafından karşılanması gerekmektedir.
Belediye tarafından yapılan taşıt kiralama ihalelerinin incelenmesi sonucunda; Park Bahçeler Daire Başkanlığı ve Fen İşleri Daire Başkanlığı bünyesinde çalıştırılmak üzere yapılan taşıt kiralama ihalelerinde, ihaleye akaryakıt dâhil olarak çıkıldığı bu nedenle mevzuata aykırı hareket edildiği, tespit edilmiştir.
Sonuç olarak; hizmet alımı suretiyle yapılan taşıt kiralanması işlerinde mevzuatın tasarruf amacına yönelik yapılan düzenlemesi uyarınca taşıtların yakıt hariç olarak edinilmesi gerekmektedir.
Yerli Muhteva Oranı Şartını Taşımayan Araç Kiralanması
İdare tarafından mevzuata aykırı olarak yabancı menşeli araç kiralandığı görülmüştür.
237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 12’nci maddesinde hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtların cinsi, adedi, yaşı, hangi hizmetlerde kullanılacağı, kaynağı, yabancı menşeli olup olmayacağı ve diğer hususlar için gerekli esas ve usûllerin Cumhurbaşkanınca saptanacağı belirtilmiş, bu maddeye dayanılarak Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller yürürlüğe konulmuştur.
Bu Usul ve Esaslar’ın “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yabancı menşeli taşıtın Kanun’un 10’uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yerli muhteva oranı % 50’nin altında kalan taşıtları ifade ettiği, “Genel Esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, hizmet alımı suretiyle yabancı menşeli binek ve station-wagon cinsi taşıt edinilmesinin, Kanun’un 10’uncu maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen makam ve
hizmetler ile sınırlı olacağı, aynı fıkranın (c) bendinde, bazı istisnalar dışında binek ve stationwagon cinsi taşıtların motor hacminin 1600 cc’yi geçmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
237 Sayılı Taşıt Kanunu Kapsamında Edinilecek Taşıtların Menşei, Silindir Hacimleri ve Diğer Niteliklerinin Belirlenmesine Dair Karar’ın “Taşıtların Nitelikleri” başlıklı 1’inci maddesinde; Kanun’a ekli (1) ve (2) sayılı cetvelde belirtilenlere tahsis olunan araçlar dışında hibe dâhil, her ne suretle olursa olsun yabancı menşeli binek ve station-wagon cinsi taşıt edinilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede, İdare bünyesinde kullanılmak üzere 1600 cc’yi geçmeyen fakat yerli muhteva oranı şartını karşılamayan yabancı menşeli 6 adet araç kiralaması yapıldığı tespit edilmiştir.
Araç kiralamalarında belirtilen usul ve esaslara dikkat edileceği ifade edilmiş olmakla birlikte henüz yapılan bir işlem bulunmamaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri doğrultusunda, İdarenin Taşıt Kanunu’na ekli (1) ve (2) sayılı cetvelde yer almadığı değerlendirildiğinde yabancı menşeli binek araç ve stationwagon cinsi taşıt kiralanmaması gerekir.
Parasal Sınırlara Tabi Mal Alımı ve Yapım İşlerinde Kamu İhale Kurulunun Uygun Görüşü Alınmamasına Rağmen Öngörülen Üst Sınırın Aşılması
KİK’in parasal sınırlara tabi doğrudan temin (22/d) ve pazarlık usulü (21/f) maddelerine göre yapılan mal alımları ile yapım işlerinde Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü alınmadan bütçe ödeneklerinin %10 luk sınırını aştığı görülmüştür.
KİK’in 62’nci maddesinin (ı) bendinde; bu Kanunun 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dâhilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamının, idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça aşılamayacağı ifade edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 21.1.1.2. maddesine göre; kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar hariç olmak üzere 21 inci maddesinin (f) bendi, 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapacakları harcamalarda, bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin %10 unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadan aşamayacaklardır.
Anılan Tebliğin 21.2. maddesinde; kurum ve kuruluşlar,ın mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için bütçelerine konan yıllık toplam ödenekleri üzerinden her biri için ayrı ayrı %10 oranını hesaplayacakları belirtilmiştir.
Aynı Tebliğin 21.3’üncü maddesinde; ihale ve harcama yapmaya yetkili birimlerin
4734 sayılı Kanun’un 21/f ve 22/d maddeleri kapsamında yaptıkları harcamalarının, toplam ödeneklerinin %10 oranını aşıp aşmadıklarını takip edecekleri belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri karşısında; mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri için 21/f ve 22/d kapsamında yapılan harcamaların, her biri için ayrı ayrı olmak üzere bütçelerine bu amaçla konulan ödeneklerin %10 oranını aşıp aşmadığının takip edilmesi ve %10 oranın aşılacağının anlaşılması halinde, uygun görüş için Kamu İhale Kurumuna başvurulması gerekmektedir.
Yapılan incelemede Belediyenin 2019 yılında mal alımları için bütçesine konulan ödeneğin %14,35’i düzeyinde harcamayı söz konusu parasal limitler dahilindeki doğrudan temin ve pazarlık satın almaları oluşturmaktadır.
İdare söz konusu parasal limitler dahilindeki hizmet alımları açısından bütçeye konulan ödeneğin %10’luk sınırını aşmamış; yapım işleri için bütçeye konulan ödeneğinse %15,27’si düzeyinde söz edilen parasal limitler dahilinde yapılan doğrudan temin ve pazarlık uygulamaları olduğu aşağıda yer verilen tablodan da anlaşılmaktadır.
Doğrudan temin (22/d) ve pazarlık usulü (21/f) maddelerine göre yapılan mal alımı ve yapım işlerinde %10’luk sınırın aşılması durumunda Kamu İhale Kurumundan uygun görüşü alınacağı ifade edilmiş olmakla birlikte, mevcut durumda herhangi bir görüş alınmamıştır.
Tablo 5: Mal Hizmet ve Yapım İşlerine Ayrılan Ödenek ve Harcama Tutarları
| 2019 yılı Ödeneği
|
Toplam Ödenek
Tutarı (A) |
Toplam Ödeneğin
% 10’u (Limit) (B=A*%10) |
22/d ve 21/f
Kapsamında Yapılan Harcama Tutarı (TL) (C) |
Limiti Aşan Tutar
(TL) (D=C-B) |
| Mal Alımı | 54.171.000,00 | 5.417.100,00 | 7.770.985,08 | 2.353.885,08 |
| Hizmet Alımı | 122.493.000,00 | 12.249.300,00 | 9.681.602,41 | – |
| Yapım İşi | 62.324.000,00 | 6.232.400,00 | 9.516.733,05 | 3.284.333,05 |
Belediyenin mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için bütçesine konan yıllık toplam ödenekleri dikkate alarak, her bir alım için % 10 oranını aşıp aşmadığını kontrol etmesi ve %10 oranının aşılması zorunluluğu durumunda ise buna ilişkin başvurularını, ilgili veya bağlı bulundukları kurum ve kuruluşlar aracılığıyla Kamu İhale Kurumuna yaparak Kamu İhale Kurulundan uygun görüş alması gerekmektedir.
Yapım İşlerinde Yaklaşık Maliyetin Gerçekçi Hazırlanmaması
Çankaya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce ihalesi yapılan bazı yapım işlerinde yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin düzenlemeler yapılmış; mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinin yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanakları ile bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, yapılacak ihalelerde, ihaleye çıkılmadan önce ihtiyaç konusu mal ve hizmet alımı ile yapım işinin idareye getireceği mali yükün çeşitli fiyat araştırmaları yapılarak tespit edilmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddenin gerekçesi incelendiğinde, kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara dayanılarak hazırlanan fiyatların piyasa fiyatlarını gerçekçi bir biçimde yansıtmadığı görüldüğünden tahmini bedel esasına dayalı ihale sisteminden vazgeçildiği anlaşılmaktadır. Yeni sistemle sadece idarelerce bilinecek olan yaklaşık maliyetin tespit edilmesi, daha önceki ihale sisteminde ortaya çıkan sakıncaları ortadan kaldırmak için kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara uyma zorunluluğunun kaldırılması, idarelerce yaklaşık maliyetin ayrıntı fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle gerçekçi olarak belirlenmesi öngörülmüştür.
Böylelikle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndan önce var olan, “tahmini bedel” uygulaması yerine maliyetin her türlü piyasa fiyat araştırmaları ile elde edileceği “yaklaşık maliyet” uygulaması suretiyle, kamu ihtiyacının temininde değişen piyasa koşullarına uygun olarak gerçekçi bir biçimde maliyet analizi yapılabilmesinin önü açılmıştır.
Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ayrıntılı yasal düzenlemeler ise Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklerle mal, hizmet ve yapım işleri için ayrı ayrı yapılmıştır. Yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin düzenlemeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde bulunmaktadır. Söz konusu Yönetmelik’in 8’inci maddesinde, idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelik’te belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle yaklaşık maliyetin hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre ihale konusu iş için miktar ve fiyat tespitleri yine Yönetmelik’te belirtilen esas ve usullere göre yapılacaktır.
Yaklaşık maliyetin hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespitinin nasıl yapılacağı ve hangi fiyatların esas alınacağı ise Yönetmelik’in 10’uncu maddesinde düzenlenmiş, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespit edilmesi için çeşitli yöntemler belirlenerek, idarelerin, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde sayılan bu yöntemlerden birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmadan kullanılabileceği belirtilmiştir. Yaklaşık maliyetin, bu şekilde, birden çok yöntemle tespit edilebilmesi ise idarelerin yaklaşık maliyeti gerçekçi hazırlamasına imkân tanımaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yaklaşık maliyet, ihale yapılmadan önce yapımı düşünülen iş için önceden yapılan piyasa araştırması sonucuna dayanılarak işin bedelinin tespiti olduğundan; bu bedelin gerçekçi hazırlanması birçok bakımdan önemlidir. Nitekim yeni yaklaşık maliyet sistemi eski ihale sisteminde doğan sakıncaları gidermek ve yaklaşık maliyetin gerçekçi hazırlanmasını sağlamak amacı ile getirilmiştir.
Kamu İhale Kanun’da yapılan düzenlemelerle, ihale sürecinin başından sonuna kadar idare tarafından yapılacak birçok işlem yaklaşık maliyetin tutarına bağlanmıştır. Anılan Kanun incelendiğinde, ihale yetkilisinin ihtiyacın ihale edilmesi kararı, ihale usulünün tespit edilmesi, ihalenin ilan süreleri, ödeneklerin kontrol edilmesi, istekliler tarafından verilen tekliflerden aşırı düşük fiyatlı olanların tespit edilmesi işlemlerinde yaklaşık maliyetin belirleyici bir unsur olduğu görülmektedir.
Yaklaşık maliyetin belirleyici olduğu önemli işlemlerden biri de, isteklilerce verilen tekliflerin diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edilmesidir. Bu işlem, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan düzenlemeler uyarınca matematiksel bir formül kullanılarak yapılmaktadır. Bu formülde yaklaşık maliyet, isteklilerce verilen teklifler ve belirlenmiş bir katsayı bulunmaktadır. Formülün yapısı gereği yaklaşık maliyetin tutarı ile sınır değer arasında doğru bir orantı bulunmakta, yaklaşık maliyet arttıkça sınır değerde artmaktadır.
Hal böyleyken, yaklaşık maliyetin gerçekçi olmayan bir biçimde, piyasa rayiçlerinden yüksek belirlendiği durumlarda sınır değerde aynı şekilde gerçeği yansıtmayan bir tutar olarak karşımıza çıkacaktır. İdare tarafından yapılan ihalelerde sınır değerin altında kalan aşırı düşük tekliflerin açıklama istenmeksizin reddedildiği göz önüne alındığında, sınır değerin belirlenmesine esas olan yaklaşık maliyetin gerçekçi bir biçimde hazırlanmasının önemi daha da artmaktadır. Zira sınır değerin olması gerekenden yüksek olması, piyasa rayiçlerinde olan bir teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilerek reddedilmesi; dolayısıyla alımın veya işin piyasa fiyatlarının üzerinde gerçekleşmesi gibi riskleri beraberinde getirecektir.
Nitekim 2019/142278 numaralı Muhtelif Sokakların ve Okul Bahçelerinin Renkli ve Desenli Asfalt Kaplaması Yapım İşinde, en düşük teklifin 2.029.552,60 TL olmasına rağmen sınır değerin 2.202.180,72 TL olması nedeni ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif
2.462.007,82 TL teklif veren isteklinin olmuştur. Söz konusu ihalede yaklaşık maliyet ise 4.977.472,66 TL olarak belirlenmiştir. Görüldüğü gibi sözleşme fiyatının yaklaşık maliyete oranı %49’dur.
Bahsi geçen ihalede, yaklaşık maliyetin gerçekçi hazırlanmadığına ilişkin değerlendirme, esas olarak, söz konusu işle aynı nitelikte olup geçmiş yıllarda ihalesi yapılan işlerin sözleşme fiyatları ile yaklaşık maliyetin oranlanması sonucu oluşmuştur. Şöyle ki; aşağıda yer alan tablodan da görüleceği üzere söz konusu işle aynı nitelikteki işlere ilişkin sözleşme fiyatları ile yaklaşık maliyet arasında önemli farklar bulunmaktadır. Hatta birçok ihalede en yüksek teklif bedeli ile yaklaşık maliyet arasında da önemli farklar bulunmaktadır.
Tablo 10: Renkli ve Desenli Asfalt Kaplaması Yapım İşlerinde Yıllar İtibarıyla Sözleşme BedeliYaklaşık Maliyet Oranları
| Sözleşme
İhale Yaklaşık En Yüksek Bedeli Numarası İşin Adı Maliyet (TL) Teklif (TL) (TL) S.B./Y.M.* |
|||||
| 2019/142278 | MUHTELİF SOKAKLARIN VE
OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT KAPLAMASI YAPIM İŞİ |
4.977.472,66 | 4.192.170,62 | 2.462.007,82 | 49 |
| 2018/102873 | 2 BÖLGE MUHTELİH
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
6.664.155,33 | 3.893.835,00 | 3.403.913,80 | 51 |
| 2018/100357 | 1 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
5.873.727,81 | 3.385.661,00 | 3.082.757,00 | 52 |
| 2017/143049 | 3 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM |
2.900.732,48 | 1.797.989,40 | 1.797.989,40 | 62 |
| 2017/141594 | 2 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM |
2.841.629,63 | 1.817.423,62 | 1.580.744,00 | 56 |
| 2017/130123 | 1 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM |
2.567.027,08 | 1.603.298,90 | 1.542.101,60 | 60 |
| 2016/105030 | BELEDİYEMİZ SINIRLARI
İÇERİSİNDE BULUNAN PARKLARA RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
3.311.534,39 | 2.567.866,50 | 1.824.550,00 | 55 |
| 2016/105025 | 4 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
3.489.899,82 | 2.490.417,00 | 2.016.758,90 | 58 |
| 2016/98395 | 3 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
3.052.341,07 | 2.309.975,25 | 1.831.563,70 | 60 |
| 2016/105036 | 2 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
2.736.307,54 | 1.999.095,00 | 1.461.317,00 | 53 |
| 2016/105031 | 1 BÖLGE MUHTELİF
SOKAKLARIN VE OKUL BAHÇELERİNİN RENKLİ VE DESENLİ ASFALT YAPIM İŞİ |
2.833.418,24 | 2.096.127,15 | 1.670.694,00 | 59 |
| 2015/42441 | 5 BÖLGE BORDÜR VE TRETUVAR DÜZENLEME VE
RENSKLİ ASFALT KAPLAMA (İŞÇİLİK) YAPIM İŞİ |
3.583.693,06 | 2.595.605,60 | 2.176.970,00 | 61 |
| 2015/42211 | 4 BÖLGE BORDÜR VE
TRETUVAR DÜZENLEME VE RENKLİ ASFALT KAPLAMA (İŞÇİLİK) YAPIM İŞİ |
3.947.401,27 | 2.974.483,00 | 2.306.107,50 | 58 |
| 2015/41774 | 3 BÖLGE BORDÜR VE
TRETUVAR DÜZENLEME VE RENKLİ ASFALT KAPLAMA (İŞÇİLİK) YAPIM İŞİ |
3.414.367,32 | 2.717.202,00 | 2.164.604,00 | 63 |
| 2015/41487 | 2 BÖLGE BORDÜR VE
TRETUVAR DÜZENLEME VE RENKLİ ASFALT KAPLAMA (İŞÇİLİK) YAPIM İŞİ |
3.414.367,32 | 2.989.635,75 | 2.293.229,00 | 67 |
| 2015/40591 | 1 BÖLGE BORDÜR VE
TRETUVAR DÜZENLEME VE RENKLİ ASFALT KAPLAMA (İŞÇİLİK) YAPIM İŞİ |
3.414.367,32 | 3.282.867,29 | 2.185.650,00 | 64 |
Kamu İhale Kurumu tarafından yıllar itibarıyla yayımlanan Kamu Alımları İzleme Raporları incelendiğinde Türkiye genelinde yapım işlerinde sözleşme fiyatlarının yaklaşık maliyete oranın %80 ile %90 arasında değiştiği görülmektedir. Ancak yukarıda yer alan tablodan görüleceği üzere yukarıda belirtilen işlerde bu oran %49 ile %67 arasında değişmektedir. Sözleşme fiyatları ile yaklaşık maliyet arasında ki bu fark ise, yaklaşık maliyetin gerçekçi hazırlanmadığı konusunda ki değerlendirmemizi kuvvetlendirmektedir.
Bu itibarla, yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenmediği durumlarda, ihale sürecinin yanlış yürütülmesi ve sonuçlandırılması riski ile birlikte kamu kaynaklarını etkili, ekonomik ve verimli kullanması noktasında da zafiyetler oluşabilecektir. Bu riskler ise ancak, yaklaşık maliyet belirleme sürecinin dikkatli ve özenli bir biçimde yürütülmesi, bu noktada yasal düzenlemelerin öngördüğü yöntemlerden yararlanılarak gerçekçi bir maliyet analizinin yapılması ile bertaraf edilebilecektir.
Açıklanan nedenlerle, yapılacak ihalelerde, yaklaşık maliyet tespitleri yukarıda belirtilen hususlar göz önüne alınarak gerçekçi bir şekilde yapılarak kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması sağlanmalıdır.
Kiralama İhalelerinde Üzerine İhale Bırakılan İsteklilerin Sözleşme Yapmadıkları Halde İhale Yasaklısı Yapılmaması
Taşınmaz kiralama ihalelerinde üzerine ihale bırakılan bazı isteklilerin sözleşme imzalamamalarına rağmen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun (DİK) 84’üncü maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmadıkları görülmüştür.
DİK’in 57’nci maddesinde sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhidin bu zorunluluğa uymadığı takdirde geçici teminatının gelir kaydedileceği, 84’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise üzerine ihale bırakıldığı halde sözleşme yapmayan istekliler hakkında ilgili bakanlık tarafından bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve yasaklama kararının RG’de ilan ettirilerek ilgililerin müteahhitlik siciline işleneceği hüküm altına alınmıştır.
Üzerine ihale bırakılan isteklilerin sözleşme yapmamaları durumunda ihalelere katılmaktan yasaklanmaları için gerekli işlemlerin yapılması emredici bir düzenleme olup idarenin takdirine bırakılmış bir husus değildir.
İhale bırakılan isteklilerin sözleşme yapmadıkları takdirde ihalelere katılmaktan yasaklanacakları ifade edilmiş olmakla birlikte mevcut durumda yapılan bir işlem bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede 2017, 2018 ve 2019 yıllarında üzerine ihale bırakıldığı halde sözleşme imzalamayan 15 (on beş) istekli olduğu ve bunların ihalelere katılmaktan yasaklanmadıkları görülmüştür. Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklanmaları için Bakanlık nezdinde gerekli girişimlerde bulunulması gerekmektedir.
Yaklaşık Maliyetin Yanlış Hazırlanması
Çankaya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen 100.000 ton “sıcak karışım” (Bitüm Hariç) asfalt aşınma tabakası üretilmesi Ankara Çankaya İlçesi Muhtelif Mahalle ve Sokaklarında Asfalt kaplama Yapılması Asfalt yama Yapılması Asfalt Freze Kazısı ve Freze Malzemesi Nakliyesi Yapılması İşlerine ilişkin yaklaşık maliyetin aşağıda verilen hususlar nedeniyle yanlış hesaplandığı görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (f) bendinde yaklaşık maliyet tanımlanmış olup, “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde yaklaşık maliyetin belirlenmesinde esas alınan unsurlar sayılmıştır. “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında ise ;“(Değişik: RG-7/6/2014-29023) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” Denilmektedir.
Yüksek Fen Kurulunun 15.08.2018 tarih ve 31 sayılı Kararında güncellemenin TÜİK
İnşaat maliyet Endeksi ve Değişim Oranına göre güncellemesinin gerektiği ifade edilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde birim fiyatla gerçekleştirilen yapım işi ihalesine ilişkin yaklaşık maliyet hazırlanırken İdarelerin baz alması gereken çeşitli kurum, kuruluş ve firmalara ilişkin fiyat ve fiyat rayiçleri ve bunlara ilişkin hususlar belirtilmiş olup, İdareler bu
fiyat ve fiyat rayiçlerini tespit ederken kaynakların verimli kullanılmasını göz önünde bulundurularak ekonomik açıdan en uygun yaklaşık maliyeti hazırlamakla yükümlüdürler. Birim fiyat tespitleri yapılırken rayiçlere müteahhit karı eklenmeli, analizler içerisinde Müteahhit karının olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Yine yüksek fen kurulu kararı gereği henüz birim fiyatların belirlenmediği yıl için fiyat ve rayiçler önceki yılın birim fiyatları TUİK İnşaat Maliyet Endeksi ve Değişim Oranına göre güncellenmelidir.
Tablo 11: Yaklaşık Maliyeti Hatalı Hesaplanan İşler
| İşin Adı | Birim
Fiyat (TL) |
Miktar |
Toplam Tutar
ÜFE Artış Oranı % 32,93 (Ocak) (TL) |
Toplam Tutar
İnşaat Maliyeti Endeksi Değişim Oranı % 27 (Ocak) (TL) |
Fark (TL) |
| Asfalt Betonu Kaplama
Tabakasının Plent Altı Alımı |
62,73 | 50.000 | 4.169.500 | 3.983.000 | 186.500 |
| Asfalt Kaplama ve Yapım İşi | 85,81 | 50.000 | 5.703.500 | 5.448.500 | 255.000 |
| Asfalt Freze Kazısı ve Nakliyesi Eşi | 106,86 | 15,000 | 2.130.750 | 2.035.683 | 95,067 |
| Asfalt Yama İşi | 502,18 | 4.500 | 3.003.975 | 2.869.958 | 134.017 |
| Toplam | 15.007.725 | 14.337.141 | 575.612 | ||
Ancak Çankaya Belediyesi fen İşleri Müdürlüğünce yaklaşık maliyeti hazırlanan söz konusu yapım işi ihalesinde ayrıntıları yukarıdaki tabloda yer aldığı üzere 2018 yılı birim fiyatları ile hazırlanan yaklaşık maliyetin 2019 yılı için güncellemesinin TUİK İnşaat Maliyet
Endeksi ve Değişim Oranı yerine ÜFE (Üretici Fiyat Endeksi) üzerinden güncellendiği ve 575.612 TL fazla tutarda yaklaşık maliyetin belirlendiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yapılan düzenlemelerle, ihale sürecinin başından sonuna kadar idare tarafından yapılacak birçok işlem yaklaşık maliyetin tutarına bağlanmıştır. Bu nedenle, yaklaşık maliyetin hatalı belirlendiği durumlarda, ihale sürecinin yanlış yürütülmesi ve sonuçlandırılması riski ile birlikte kamu kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması noktasında da zafiyetler oluşabilecektir.
Açıklanan nedenlerle, yapılacak ihalelerde yaklaşık maliyet tespitlerinin mevzuata uygun bir biçimde yapılması gerekmektedir.
İhale Dokümanlarında Belirsizlik İçeren Düzenlemelere Yer Verilmesi
Bazı ihalelere ait sözleşme tasarıları ile teknik şartnamelerde açık ve net olmayan, belirsizlik içeren düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.
Kurumun yapacağı ihalelerde uymakla yükümlü olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’a göre, ihaleye çıkılmadan önce isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler hazırlanarak istekli olabileceklerin bilgisine sunulmakta, istekli olabilecekler bu dokümanlarda yer alan bilgileri inceleyerek tekliflerini hazırlamakta ve ihaleye teklif vermektedirler. Buna anlamda, mal ve hizmet alımı ile yapım işinin niteliğine, miktarına, işin ifa edilmesi sırasında uyulacak şartlara ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemeler istekli olabilecekler için maliyetin belirlenmesinde ve buna göre tekliflerinin hazırlanmasında dikkate alınan unsurlardır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen saydamlık ilkesi gereğince ihale dokümanlarında yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmaması ve belirlenen kriterlerin açık, net ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler de öznel ve muğlak belirlemelerden kaçınılmalı, yapılan düzenlemelerin herkes için aynı şekilde anlaşılabilir olmasına dikkat edilmelidir.
Ancak yapılan inceleme de, bazı ihalelerde ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer alan bazı düzenlemelerin net ve anlaşılabilir olmadığı, kriterlerin açık bir şekilde belirlenmediği görülmüştür.
Örneğin 2019/90927 İhale Kayıt Numaralı 2019 Yılı Sıcak Karışım Asfalt Aşınma Tabakası Alımı, Yapımı, Onarımı, Asfalt Freze Kazıma ve Nakliyesi Yapılması İşi’ne ait Teknik Şartname’de;
“Plent arızalarında onarım süresi iki günü geçmeyecek; geçtiği takdirde idare isterse gecikilen her gün için günlük gecikme cezası olarak onbinde (0,003) uygulanacaktır.”
“İşin başında sorumlu teknik personellerin ve şantiye şefi ile diğer personellerin bulundurulması zorunludur. Bulundurulmaması halinde İdare isterse beşbin (5.000,00) TL. oranında ceza kesebilir.”
“İşin başında sorumlu teknik personellerin ve şantiye şefi ile diğer personellerin bulundurulması zorunludur. Bulundurulmaması hallerinde İdare isterse onbindeüç (0,0003) oranında ceza kesebilir.”
hükümleri bulunmaktadır. Yapılan bu düzenlemeler nedeni ile ihale dokümanı satın alan bir istekli olabilecek kişinin yukarıda yer verilen hükümlere aykırılık durumunda bir cezai işlem ile karşılaşıp karşılaşmayacağını tam olarak bilmesi olanaklı değildir. Zira İdare aykırılık durumunda isterse cezai işlem uygulayacaktır. Bu haliyle yukarıda yer verilen hükümlerin ihale öncesi tereddütlere yol açması ve sözleşme aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet vermesi muhtemeldir.
Yine aynı Şartname’de;
“En az on (10) Adet Damperli Kamyon (20 Tonluk minimum) İdare isterse daha fazla kamyon talep edebilir. Yüklenici talep edilen kamyonu karşılamak zorundadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu düzenlemeyle de işin gerektiği gibi yürütülebilmesi için yüklenici tarafından asgari 10 adet kamyon bulundurulması öngörülmüş, gerekli durumlarda daha fazla kamyon talep edebileceği ifade edilmiştir. Ancak “daha fazla kamyon” ibaresi ile söz konusu hüküm belirsiz hale gelmiştir. Her ne kadar yüklenicinin sözleşme hukuku çerçevesinde söz konusu hükmü kabul ederek işe başlayacağı düşünülse bile, istekli olabileceklerin tekliflerini hazırlarken belirsizlik içeren bu düzenleme karşısında sağlıklı teklif oluşturabilmeleri mümkün değildir.
Yine 2019/429468 ihale kayıt numaralı 427 Gün (14 Ay) Süre İle Yakıt Hariç, Katı Atık Toplama Ve Nakli İşine Ait Araç Ve İş Makineleri Kiralama İşi’ne ait Teknik Şartname’nin ceza ile ilgili düzenlemeler yapan 7’nci maddesinde;
“Araçların işe başlama tarihinden önce teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durumunda; eksik olan her araç için günlük, toplam sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir)‘i oranında cezai işlem uygulanacaktır.
İdareye teslim edilen araçlar İdare tarafından teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olmadığı durumda. Toplam sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir)‘i oranında cezai işlem uygulanacaktır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen düzenlemeye göre, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilecek araçların eksik teslim edilmesi durumunda yükleniciye ceza uygulaması getirilmiş, bu cezaların her bir araç için ayrı ayrı uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca yüklenici tarafından teslim edilen araçların idare tarafından Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri taşımaması durumunda da ceza verilmesi esasa bağlanmıştır. Ancak, teslim edilen araçların teknik şartname de belirtilen özellikleri taşımaması durumunda uygulanacak cezanın araç başına olup olmadığına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.
Nitekim Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu ihale, cezaya ilişkin düzenlemelerin belirsiz ve tereddüt doğurucu ve sözleşmenin uygulanması sırasında farklı uygulamalara sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedeni ile iptal edilmiştir.
Bu örnekler diğer ihalelerde yer alan düzenlemelerle çoğaltılabilir.
Kamu idaresi bulguda yer alan hususlara katılmakla birlikte, teknik şartnamede cezaya ilişkin düzenlemelerde ceza oranının yazıyla doğru yazıldığını, ancak rakamların sehven yanlış yazıldığını belirtmiştir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, ceza oranlarına ilişkin düzenlemeler değil söz konusu düzenlemelerin belirsizlik içermesi bulgu konusu edilmiştir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun ile belirlenen temel ilkeler gereğince, ihale dokümanlarında yapılan düzenlemelerde net ve anlaşılır olmayan, belirsizlik içeren ifadelere yer verilmemesi gerekmektedir. Şartname – eki dökümanlar işin bütünüyle ve istenilen nitelikte/ kalitede yapılmasını güvence altına alacak şekilde tereddüt doğurmayacak kesinlikte hazırlanmalıdır. Zira ihtiyacın temininde, uygun teklifler alınması için belirlenen kriterlerin açık ve net olması önem arz etmektedir. Uygulamalarda açıklanan hususlardaki eksikliklerin giderilmesi için gerekli önlemler alınmalıdır.
Yapım İşi İhalelerine Katılım ve Yeterlilik Kriterlerinin Eksik Belirlenmesi
Bazı yapım işi ihalelerinde, ihaleye katılabilmek için ilgili mevzuatı uyarınca aranması gereken yapı müteahhitliği yetki belge numarasının katılım ve yeterlilik kriteri olarak belirlenmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde ihaleye katılımda yeterlik kuralları belirlenmiş, söz konusu maddenin birinci fıkrasıyla ihaleye katılacak isteklilerden ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır. Yine aynı madde de, istenilecek bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlilik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihaleye veya ön yeterliğe ilişkin belgelerde belirtileceği hüküm altına alınmıştır.
Diğer yandan 4734 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesi Kamu İhale Kurumu ile ilgili hükümleri düzenlemiştir. Anılan maddede Kurumun görev ve yetkileri de sayılmıştır. Buna göre; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, yönetmelik ve tebliğler çıkarmak Kurumun görev ve yetkileri arasındadır. Bu yetkiye istinaden Kurum tarafından, ihaleye katılacak isteklilerden istenilmesi zorunlu olan bilgi ve belgeler Kurum tarafından çıkarılan uygulama yönetmeliklerinin eki olan tip idari şartnamelerde belirlenmektedir. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği ile de bu yönde düzenlemeler yapılmaktadır.
Bu bağlamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapı Müteahhitliği Yetki Belge
Numarası” başlıklı 53.4’üncü maddesinde,
“İdarelerce, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinin ihalelerinde, ön yeterlik veya idari şartnamenin katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin bendinde, “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası”na yer verilmesi gerekmektedir.” Denilerek yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinde “yapı müteahhitliği yetki belge numarası” yeterlilik kriteri olarak belirlenmiştir.
Yine söz konusu Tebliğ’de yapılan düzenleme ile aday veya isteklilerin son başvuru veya ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtların aktif durumda olması gerekmektedir.
Ancak yapılan incelemede, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken bazı yapım işlerine ait idari şartnamelerde “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası” katılım ve yeterlilik kriteri olarak belirlenmediği görülmüştür. Bu durum ise, ihaleye katılmak için gerekli kriterleri sağlamayan isteklilerle sözleşme imzalanmasına neden olabilecektir.
Kamu idaresi tarafından her ne kadar, söz konusu Tebliğ düzenlemesinin yürürlüğe girmesinden sonra, ilgili mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken bir ihaleye çıkılmadığı ifade edilmiş ise de, söz konusu tarihten sonra ihalesi yapılan 2019/330896 ihale kayıt numaralı Prefabrik Muhtarlık Binaları ve Dolmuş Durağı Yaptırılması işi ile 2019/332689 ihale kayıt numaralı Çiğdem Mahallesi Yüzme Havuzunun Kalan İmalatlarının Yapılması işi ilgili mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işleridir.
Açıklanan nedenlerle, ihaleye katılım ve yeterlilik kriterlerinin yasal düzenlemelere uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Kurumun Muhtelif Birimlerince Açık İhale Usulüyle Yapılması Gereken Alımların Kısımlara Bölmek Suretiyle Doğrudan Temin ve Pazarlık Usulüyle Yapılması
Kurumun muhtelif harcama birimleri tarafından yapılan bazı mal ve hizmet alımlarının;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olarak doğrudan temin ve pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; İdareler; yapacakları ihalelerde rekabeti, eşit muameleyi ve kaynakların verimli kullanılmasını, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu tutulmuştur. Aynı maddede, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği ve 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usullerinin temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin ise Kanun’da belirtilen özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabileceği ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kanuna istinaden çıkarılan Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında; “Eşik değerlerin veya parasal limitlerin altında kalmak ya da bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümlerin uygulanmasından kaçınmak amacıyla hizmet alımları kısımlara bölünemez.” hükmü, Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde aynen korunarak yerini almıştır.
4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (ı) bendi ile 21/f ve 22/d maddelerine göre yapılacak alımlara sınırlama getirilmiş olup, söz konusu madde ile Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların 21/f ve 22/d maddelerinde belirtilen parasal limitler dahilinde yapacakları harcamaların yıllık toplamının idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin % 10’unu aşamayacağı öngörülmüştür. Bu düzenlemenin amacı, yapılacak harcamaların 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelere ve ihale usullerine uygun bir şekilde gerçekleştirilmesidir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihalelerde; rekabeti ve eşit muameleyi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının önemini ve parasal limitlerin altında kalmak amacıyla alımların kısımlara bölünemeyeceği ilkelerini açıkça ortaya koymaktadır. Yine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şartların tahakkuku halinde ise pazarlıkla ihale usulünün ve ihale usulü olmayan doğrudan alım yönteminin uygulanabileceğini ortaya koymaktadır.
Yapılan incelemede; kurum muhtelif harcama birimleri tarafından yapılan afiş ve baskı hizmeti alımı işlerinin, muhtelif malzeme alım işlerinin, ilaç alımlarının, kimyasal ve temizlik malzemesi alım işlerinin, gıda yardım paketi alım işlerinin, mali zorunlu trafik sigortası hizmet alımları ile muhtelif inşaat malzemesi alım işlerinin açık ihale usulü kullanılmak yerine pazarlık usulü ve doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin (22.5.1.2.) numaralı maddesinde de; “(…) 4734 sayılı Kanunun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22’nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir.” hükmü karşısında, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesindeki ilkelere uygun olarak açık ihale usulü ile gerçekleştirilmesini aksi durumun kabulünün idarenin sorumluluğuna yol açacağı düzenlenmiştir.
Bu itibarla; Kurumun muhtelif birimleri tarafından yapılan bazı mal ve hizmet alımlarının açık ihale usulü yerine doğrudan temin ve pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi 4734 sayılı Kanun’a uygun bulunmamaktadır.
Kesin Teminat Tutarının Hatalı Hesaplanması
2018/567910 ve 2019/352337 kayıt numaralı “Toplu Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalelerinin, sınır değerin altında teklif sunan şirket uhdesinde kaldığı ve buna rağmen ihalelere ilişkin kesin teminatın sözleşme bedeli esas alınarak hesaplandığı tespit edilmiştir.
Yükleniciden, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının (…), sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.” hükmüne istinaden yaklaşık maliyetin %9’u oranında kesin teminat alınması gerekirken, hatalı bir şekilde sözleşme bedelinin %9’u oranında kesin teminat mektubu alınarak sözleşme imzalanmıştır. Söz konusu hatalardan dolayı ihale kesin teminatları sırası ile 409.658,16-TL ve 629.000,00-TL eksik hesaplanmıştır.
Mahiyetleri aynı olan söz konusu ihalelerden, halen devam etmekte olan 2019/352337 kayıt numaralı ihalede, yükleniciden ek teminat mektubu alınarak sorun giderilmiş olmakla birlikte; yasal düzenlemelerde ve ihale dokümanında belirtilen bazı durumların meydana gelmesi halinde, idare tarafından gelir kaydedilecek olan kesin teminat tutarının daha dikkatli ve mevzuata uygun bir şekilde hesaplanması gerekmektedir.
Yasaklılık Kararına İlişkin Bildirimlerin Yapılmaması
Belediye taşınmazlarının incelenmesi neticesinde, çeşitli nedenlerle sözleşmeleri feshedilerek kesin teminatı gelir kaydedilen müstecirler hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünde gerekli işlemlerin yapılmadığı görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,
“İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama” başlıklı 84’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, kira sözleşmesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen müstecirler hakkında Kanun’un 62’nci maddesine göre kesin teminat gelir kaydedilmeli ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmelidir. Ancak eylem, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olduğundan, 2886 sayılı Kanun’un 84’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre de işlem yapılması gerekir.
Yapılan incelemelerde, müstecirin çeşitli sebeplerle sözleşmelerinin feshedilerek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine rağmen 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünde gerekli işlemlerin yapılmadığı tespit edilmiştir.
Çöp Toplama Hizmet Alımı İşine İlişkin Araç Kiralama İhalesinin Yakıt Dahil Yapılması
Taşıt Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’de çöp toplama ihalesinin yakıt hariç yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen Belediye tarafından yakıt dahil olarak yapılmıştır.
Esas ve Usuller uyarınca kamu idareleri tarafından kiralanan araçların yakıt hariç olarak temin edilmesi gerekmektedir. Esas ve Usuller”in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Bu Esas ve Usuller, 237 sayılı Kanuna tabi olan kurumları ve taşıtları kapsar.” denilmekte,
237 sayılı Taşıt Kanunu’nun “Kanunun şümulü” başlıklı 1 ve 2’nci maddelerinde ise;
“Madde 1 – a) Genel bütçeye dahil dairelerle katma ve özel bütçeli idareler ve bunlara bağlı sabit ve döner sermayeli müesseseler, il özel idareleri, belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri,
… bu Kanun hükümlerine tabidir.
Madde 2 – Traktör, arazöz, motorla işleyen her çeşit ziraat ve inşaat makineleri, hava taşıtları ve zırhlı ambulanslar ile münhasıran askeri maksatlar için kullanılan ve ordunun silah ve teçhizatından madut bulunan taşıtlar bu kanun hükümlerine tabi değildir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde belediyelerin 237 sayılı Taşıt Kanunu kapsamında olan idareler arasında sayıldığı, traktör, arazöz, motorla işleyen her çeşit ziraat ve inşaat makineleri, hava taşıtları ve zırhlı ambulanslar ile askeri amaçla kullanılan taşıtlar dışında kalan tüm taşıtların Kanun kapsamında yer alan taşıtlardan sayıldığı görülmektedir.
Esas ve Usullerin “Genel esaslar” başlık 6’ncı maddesinde;
“(1) Temel amaç çerçevesinde hizmet alımı suretiyle taşıt edinilebilmesinin genel esasları şunlardır:
…
ç) (Değişik: 15/9/2014 – 2014/6814 md. 1) Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz
olarak edinilebilecektir. …” denilmektedir.
Buna göre, belediyenin traktör, arasöz, motorla işleyen ziraat ve inşaat makineleri gibi araçları dışında kalan bütün araçlarını yakıt hariç olarak temin etmesi yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin açık bir gereğidir.
Yapılan incelemede, Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan ihalede Taşıt Kanunu ve Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller kapsamına giren araçlardan olan çöp toplama işinde kullanılacak araçların söz konusu mevzuat hükümlerine aykırı olarak akaryakıt dahil bir şekilde temin edildiği tespit edilmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükmü dikkate alındığında hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtların yakıt hariç olarak ihaleye çıkılarak kiralanması gerekmektedir.
Hizmet alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Usul ve Esaslar’a 02.10.2014 tarih ve sayılı 2014/6814 BKK ile eklenen “Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.” ibaresi ile bu tarihten sonra hizmet alımı suretiyle edinilecek taşıtlar için bu hükme uyulması zorunlu hale gelmiştir. Ancak bu hükme rağmen Keçiören Belediyesince 2014 yılından sonra yapılan ve en sonuncusu 19.03.2018 tarihinde yapılan çöp toplama hizmet ihaleleri yakıt dahil yapılmıştır.
Belediye ile yapılan görüşme üzerine Belediye tarafından;
Düzce Belediyesi tarafından yapılan 2015/84683 İhale Kayıt Numaralı “Çöp Toplama ve Nakli, Çevre Temizliği Hizmet Alımı” İhalesine yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından bu hususla ilgili olarak 2015/UH.III-2457 sayılı kararından bahsedilerek çöp toplama ihalesinin yakıt dahil olarak yapılmasının mevzuata uygun olduğu iddia edilmektedir. Söz konusu Kamu İhale Kurulu kararında; bu hususla ilgili daha önce yapılan bir incelemeye esas olmak üzere Maliye Bakanlığı Bütçe Mali ve Kontrol Genel Müdürlüğüne gönderilen 09.01.2015 tarih ve 696 sayılı yazıda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik yapılacak incelemelerde uygulama birliğinin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin giderilmesi bakımından, ihale konusu araç temini olan ve ihale konusu araç temini olmamakla birlikte hizmet kapsamında ihtiyaç duyulan araçların da temin edildiği ihalelerde 17.03.2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin Bakanlık görüşü talep edilmiş olup, alınan 19.01.2015 tarih ve 556 sayılı yazıda. kapsam dahilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları gerekmekle birlikte doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesi’nde işin adı “213 Personel ve 15 Ay Süre ile Çöp Toplama ve Nakli, Çevre Temizliği Hizmet Alım İşi” olarak düzenlenmiş olup, araç temininin de aynı zamanda işin bir parçası olduğu anlaşılmış olmakla birlikte, kiralanacak araçların doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayıp, hizmet alımı kapsamında işin yürütülmesi için gerekli olduğu dikkate alındığında, Maliye Bakanlığı’nın yukarıda belirtilen görüşü doğrultusunda, bu üç tip araç için araç kiralama ve yakıt giderinin, incelenen ihalenin yaklaşık maliyeti içerisindeki önemli bir payı haiz olmadığı, dolayısıyla ihalenin bu yönüyle Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı dahilinde bulunmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin araç kiralama ile ilgili düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in Diğer Hükümler” başlıklı 10’uncu maddesinde bu Esas ve Usullerin uygulanması ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Maliye Bakanlığı yetkili olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla yukarıda bahsedilen Kamu İhale Kurulu tarafından Maliye Bakanlığından talep edilen görüş üzerine verilen cevapta, kapsam dâhilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları gerekmekle birlikte doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edildiği şeklindedir. Bu cevapta dikkat edilmesi gereken nokta; doğrudan araç kiralama işi olmayan hizmet alımlarında, işin gereğine göre araç kiralamanında işin kapsamında yer aldığı ancak araç kiralama ile yakıt bedelinin ihale bedeli içerisinde önemli bir paya sahip olmadığı ihaleler için geçerli olacaktır. Dolayısıyla araç kiralama bedelinin işin önemli bir kısmını oluşturduğu hizmet alımı ihalelerinde ihalelerin yakıt dahil olarak yapılması mümkün olmayacaktır.
Keçiören Belediyesi tarafından yapılan 2018/71450 ihale kayıt numaralı “Keçiören Belediyesi Temizlik İşlerinde Kullanılmak Üzere 93 Adet Araç Kiralama İşi (18 aylık) Hizmet Alım İşi” kapsamında yakıt dahil ihale edilen işte ise;
-İhalenin doğrudan araç kiralama işi olduğu,
-Yakıt bedelinin işin 3/4‘ünü oluşturduğu (akaryakıt katsayısı: 0,75798),
Dikkate alındığında Belediyenin yapmış olduğu ihalenin yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurulu kararı ile Maliye Bakanlığının görüşü kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Kurumdaki taşıt giderlerinin asgari seviyeye indirilmesi ve kaynakların savurganlığa yol açılmadan kullanılması, yapılacak alımlarda akaryakıt giderlerinin kiralama işlemine dâhil edilmemesi ve böylece yapılan işlemlerin yukarıda yer verilen mevzuata uygun hale getirilmesi gerekmektedir.
İhale Yapılmadan Finansal Kiralama Yöntemi ile Temizlik Araçları Alınması
Belediyenin, 2019 yılında 90 adet temizlik, 22 adet binek araç olmak üzere toplamda 112 adet aracı ihale yapılmadan, finansal kiralama yöntemiyle temin ettiği, finansal kiralama yönteminin kamu kurumu açısından avantajlı olmadığı ve ekstra maliyetlere katlanıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği ve Belediyelerin de bu kapsamda olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un “Finansal Kiralama” başlıklı ek 6’ncı maddesinde Kanun kapsamındaki idarelerin finansal kiralama suretiyle yapacakları mal alımlarında uygulanacak esas ve usullerin Kurum tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Ancak buna ilişkin olarak henüz Kamu İhale Kurumu tarafından herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bundan dolayı kamu kurumları tarafından yapılacak finansal kiralamaların 4734 sayılı Kanun mevcut hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği ve ihale yapılmasının zorunlu olduğu açıktır. Bunun yanında Temizlik İşlerinde Kullanılan 93 Adet Araç Kiralama İşinin 30.09.2019 itibariyle sone ereceği açık iken
Belediyenin bu işlerin aksamamasını göz önünde bulundurarak ihale sürecini başlatması gerekirdi.
Yapılan incelemede 90 adet temizlik aracı ile 22 adet binek araç alımlarının finansal kiralama yöntemi kullanılarak alındığı ancak alımın ihale yapılmadan doğrudan … isimli finansal kiralama şirketi ile görüşülerek sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, finansal kiralama yöntemi kullanılarak alınan araçlar Belediyenin mülkiyetine geçmediğinden bu araçlar için finansal kiralama dönemi boyunca Moturlu Taşıtlar Vergisi: (3 yıl MTV’si Belediye tarafından ödenecek). Araçlar Belediyenin mülkiyetinde olsaydı bu vergiden muaf olunduğu için bu maliyete katlanılmayacaktı.
Belediye ile yapılan görüşmelerde bankalardan kredi alınması için bankalara başvurularda bulunulduğu ancak bankaların Belediyenin finansal durumunu göz önünde bulundurarak kredi vermekten kaçındıklarını ifade edilmiştir. Fakat söz konusu başvurular email veya sözlü olarak yapılmıştır. Belediyenin bir kamu kurumu olduğu düşünüldüğünde kredi alınması için bankalara resmi olarak başvuruda bulunulması gerekmektedir.
Yiyecek Malzemesi Alım İşinde Hatalı Uygulamalar Olması
06.05.2019 ve 03.06.2019 tarihleri arasındaki Ramazan ayında Belediye tarafından verilecek olan iftar yemeklerinde kullanılacak yiyecek malzemesi temin işine ait alım sürecinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na uygun olarak yapılmadığı görülmüştür.
Söz konusu gidere ait ihtiyaç talep formu 20.05.2019 tarihinde yapılmıştır. Yine aynı gün İşletme ve İştirakler Müdürlüğünce piyasa araştırması için personel görevlendirilmiş, görevli personel 22.05.2019 tarihinde piyasa fiyat araştırma tutanağını düzenlemiş, 24.05.2019 tarihinde İşletme ve İştirakler Müdürlüğünce Başkanlık Makamından harcama onayı alınmış, 27.05.2019 tarihinde doğrudan temin karar tutanağı hazırlanmış, 28.05.2019 tarihinde sözleşme imzalanmış ve yine aynı tarihte muayene komisyon tutanağıyla alıma konu yiyecek maddelerinin uygun bulunduğu belirtilmiş, 26.06.2019 tarihinde taşınır işlem fişi düzenlenerek taşınır girişleri yapılmış ve son olarak 27.06.2019 tarihinde de harcama talimatı düzenlenmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan da görüleceği üzere ödeme evraklarında kronolojik olarak da belge düzeni olarak da bir sıra bulunmamaktadır. Alımı yapılan malların Ramazan ayında verilecek iftar yemekleri için kullanılacağı belirtilmesine rağmen ramazan ayının bitimine yakın bir zamanda ihtiyaç talep formu ile başlayan süreç Ramazan ayı bittikten 3 hafta sonrasında sonuca erdirilmiştir.
Yapılan alımların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve ikincil mevzuata uygun, kronolojik sıra ve ihtiyaç gerekleri gözönüne alınarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
İmtiyaz Hakkı Niteliğinde Olan Ambalaj Atıklarının Toplanması Yetkisinin İhale Yapılmadan Protokolle Verilmesi
Kamu İdaresince 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak ambalaj atıklarının toplanması yetkisi protokol ile çevre lisansına sahip bir şirkete bedelsiz olarak devredilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmanın belediyenin yetkileri arasında olduğu belirtilmiştir.
Ambalaj Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde ise belediyelerin ambalaj atığını toplamak veya toplattırmak, bu iş için toplama ayırma tesisi kurmak veya kurdurmak, işletmek veya işlettirmek konularında görevli ve yükümlü olduğu belirtilmiş olup 26’ncı maddesinde ise atık toplama işleminin hangi esaslara göre yapılacağı düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede Manavgat Belediyesi tarafından sınırları içerisindeki ambalaj atığı toplama hakkı 24.11.2015 tarihinde çevre lisansına sahip bir şirkete herhangi bir ihale yapılmadan, 31.12.2021 tarihine kadar protokolle bedelsiz olarak devredilmiştir.
Söz konusu hususa 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporunda yer verilmiş olmakla birlikte idare tarafından protokolün iptali ile ilgili herhangi bir işlem yapılmamıştır.
İdare, protokol süresinin 31.12.2021 tarihinde sona ereceğini, protokol süresinin sona ermesini müteakip, bulgu doğrultusunda ambalaj atıklarının toplanması konusundaki imtiyaz hakkının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edileceğini belirtmiştir. Ancak, Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde rekabet ve eşit muamele ilkelerinin gereği söz konusu protokolün iptal edilerek ihale yapılması gerekmektedir.
Doğrudan Temin ile Yapılan Mal Alımlarının Kamu İhale Kanunu’nun Belirlediği % 10 Sınırını Aşmasına Rağmen Kamu İhale Kurumunun Uygun Görüşünün Alınmaması
İdarenin 2019 yılında; mal alımları ödeneği 83.320.580,06 TL, doğrudan teminle alınan malların toplam tutarı 15.158.340,76 TL olarak ibraz edilmiş olup bu tutarın bütçede ayrılan ödeneğin %18,19’una tekabül ettiği, buna rağmen idarenin %10’u aşan kısım için Kamu İhale Kurumu’ndan uygun görüş almadığı tespit edilmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; yapılacak ihalelerde açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usullerinin temel usuller olduğu,
“İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (ı) bendinde ise Kanun’un 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dahilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamının, idarelerin bu amaçla konulacak ödeneklerinin %10’unu Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü alınmadıkça aşılmayacağı ifade edilmiştir.
Yukarıda yer alan madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı kanun kapsamında olan kurumların, İdarenin 21 ve 22 nci maddelerinde belirtilen parasal limitler dahilinde yapacakları harcamaların yıllık toplamının idarenin bütçesine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10 unun aşamayacağı, bu düzenleme ile kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin harcamaların 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilke ve usullere uygun şekilde ve öncelikle açık ihale usulü ile yapılmasının, esasen bir ihale usulü olmayan doğrudan temin uygulamasına kurumların daha sınırlı hallerde başvurmalarının amaçlandığı görülmektedir.
Mal alımlarında öngörülen üst sınırın aşılmasına rağmen uygun görüş alınmamasının mevzuata aykırı olduğu, mevzuatta emredici hüküm niteliği taşıyan düzenlemelere riayet edilmesinin gerekli olduğu değerlendirilmektedir.
Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.
Doğrudan Temin Yoluyla Yapılan Alımlarda Yasaklılık Kontrolünün Yapılmaması
Belediyede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılan alımlarda yasaklılık kontrolünün yapılmadığı tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5.4’üncü maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi uyarınca doğrudan temin yoluyla alım yapılması halinde alım yapılacak kişi ya da firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmeyeceği; ancak anılan Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kamu İhale Kurumu’nun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Belediye tarafından 22/d kapsamında alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kamu İhale Kurumu’nun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrolü yapılması sonucuna varılmıştır.
İnternet Sitelerine Verilen İlan ve Reklam İle İlgili Hizmet Alımlarının Kamu İhale Kanunu Uygulaması Dışında Gerçekleştirilmesi
Kuşadası Belediyesinde özel günler, dini ve milli bayramlar vb. kutlamalar vesilesiyle internet sitelerinde reklam ve ilan yayınlatılması işi bir hizmet alımı niteliğinde olmasına karşın Kamu İhale Kanunu uygulaması dışında gerçekleştirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde, Kamu
İhale Kanunu’ndan istisna tutulan ve Kanun’da belirtilen ihale usullerine bağlı kalınmaksızın yapılacak mal ve hizmet alımları ile bunları yapabilecek kurumlara ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Yine aynı Kanun’un “İhale Usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde idarelerin mal ve
hizmet alımları ile yapım işlerine ait ihalelerde kullanılabilecek ihale usullerinin; “Açık İhale”, “Belli İstekliler Arasında İhale” ve “Pazarlık” olduğu belirtilmiş, bunlarla birlikte bir ihale usulü olarak düşünülmemiş olmasına rağmen belli durumlarda kullanılabilecek bir alım yöntemi olarak Kanun’un 22’nci maddesinde “Doğrudan Temin” yöntemine ilişkin hükümler düzenlenmiştir.
Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere alınacak mal ve hizmetler ile yapım işleri şayet istisna kapsamına girmiyorsa kanunda belirtilen ihale yöntemlerinden biri ya da doğrudan temin usulü ile yapılmalıdır.
Yapılan incelemelerde Kuşadası Belediyesi tarafından internet sitelerine verilen bir takım tebrik, kutlama, tanıtım vb. gibi özel amaçlı ilan ve reklamlar için İhale Kanun’unda belirtilen yöntemlerden herhangi birinin kullanılmaksızın hizmet alındığı ve bu hizmet karşılığı olan bedellerin verilen faturaya istinaden doğrudan ödendiği görülmüştür.
Söz konusu hizmet alımlarının, İdarenin bu hizmete ilişkin belirleyeceği şartlar, kriterler çerçevesinde, Kamu İhale Kanununda belirtilen yöntemler dahilinde gerçekleştirmesi uygun olacaktır.
Elektrik Alımlarının İhale Yapılmaksızın Doğrudan Temin Yoluyla Gerçekleştirilmesi
Belediyenin serbest tüketici olarak, elektrik alımlarını ihale yöntemiyle yapması gerekirken, doğrudan temin yoluyla gerçekleştirdiği görülmüştür.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3’üncü maddesinde serbest tüketici tanımı yapılmıştır. Buna göre; serbest tüketici, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunduğu veya iletim sistemine doğrudan bağlı olduğu veya organize sanayi bölgesi tüzel kişiliğini haiz olduğu için tedarikçisini seçme hakkına sahip gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.
6446 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesi ile serbest tüketicinin kapsamı ve elektrik tedarikine ilişkin genel çerçeve düzenlenmiştir.
17.06.2011 tarih ve 2011/DK.D-105 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda serbest tüketici olan idarelerin elektrik ihtiyaçlarını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde mal alım ihalesi olarak temin etmeleri gerektiği belirtilmektedir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu 2019 yılına ilişkin serbest tüketici limitini 20.12.2018 tarih ve 8261 No.lu karar ile belirlemiştir. Bu karara göre, 2019 yılı için serbest tüketici limiti 1600 kWh olarak tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede Belediyenin 2019 yılında EPDK tarafından belirlenen limitlerin üzerinde bir elektrik tüketiminin olduğu ve kullandığı elektrik için standart tarife üzerinden ödeme yaptığı tespit edilmiştir.
Belirtilen limit çerçevesinde, serbest tüketici konumunda bulunan Belediyenin elektrik ihtiyacını 4734 sayılı Kanun çerçevesinde mal alım ihalesi yapmak suretiyle temin etmesi gerekmektedir.
Taksi Plakalarının İhale Edilmeksizin ve Süresiz Verilmesi
Taksi Plakalarının (T Plaka) ihale edilmeden ve süre belirtilmeden İl Trafik Komisyonun Kararı ile verildiği tespit edilmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “İl ve İlçe Trafik Komisyonları” başlıklı 12’nci maddesinde; trafik düzeni ve güvenliği yönünden belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları, çalıştırılabileceği yerler ile güzergâhlarını tespit etmek ve sayılarını belirlemek görev ve yetki olarak İl ve İlçe Trafik Komisyonlarına verilmiştir.
Bu Kanun’a dayanılarak 86/10553 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Ticari Plakaların Verilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Karar’ın 5’inci maddesinde; Ticari plakaların, muhammen bedeli, müracaat şekli, süresi, ihale zamanı ve diğer hususların ilan edilerek kapalı teklif usulü ile ihale edileceği belirtilmiştir.
Buna göre taksi plakalarının muhammen bedeli ve süresi belirtilmek şartıyla İl Trafik Komisyonu tarafından ihale edilmesi gerekir.
Yapılan incelemede İlçe Trafik Komisyonunun 14.03.1990 tarih ve 1990/4 sayılı Kararı ile 119 adet taksi plaka sayısının (T Plaka) süre belirtilmeden verildiği ancak mevcut durumda 112 adet taksi plakasının olduğu görülmüştür.
5393 sayılı BK’nın “Belediyenin Yetkileri ve İmtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (f) bendinde; “Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.” ve (p) bendinde ki; “Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” hükümlerinden belediye sınırları içindeki toplu taşıma hakkının belediyenin görev ve yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır.
Anılan Kanun’un 15’inci maddesinin (s) bendinde ise; “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı BK’da göre toplu taşımaya ilişkin haklar belediyeye aittir. Belediyeye ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun, saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir.
5393 sayılı Kanun’un 84’üncü maddesinde; bu Kanun ile, belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun uygulanmayacağı ifade edilmiştir.
5393 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 13.07.2005 tarihinden itibaren bu madde ile birlikte belediye sınırları içerisinde İl Trafik Komisyonunun toplu taşıma yetkisi kaldırılmıştır. Bu tarihten sonra alınan İl Trafik Komisyon Kararları yetki yönüyle geçersizdir.
Danıştay 13. Dairesinin Esas No:2015 / 985, Karar No: 2015 / 3164 numaralı Kararı’nda; “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; belediyelerin yürütmekle görevli ve yetkili oldukları toplu taşıma hizmetini bizzat yapmak yerine imtiyaz suretiyle devrine karar verilmesi için Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının onayının alınmasının ön koşul olduğu, kiralama yolunu seçmesi hâlinde ise hem taşınır hem taşınmazlar için kira süresinin 10 yılla sınırlı olduğu ve her iki durumunda Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olduğu anlaşılmakta ve toplu taşıma hizmetlerinin ruhsat vermek suretiyle yerine getirilmesi usulünde ise ruhsat verilecek sürenin, tespit edilen muhammen bedelin yıllık mı yoksa ruhsat verilen süre için mi öngörüldüğünün, yıllık olarak tespit edilmiş ise her yıla ilişkin artış oranının nasıl belirleneceğinin vb. hususların açık bir şekilde ortaya konularak söz konusu ihalenin yine Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği, toplu taşıma hizmetlerinin gördürülmesinde ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde verilecek olan ruhsatın süresiz bir şekilde verilemeyeceği, belli bir süre dâhilinde ruhsat verilmesi gerektiği görülmektedir. …
Bu durumda, ilgili mevzuat ve dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
toplu taşıma hizmetinin yerine getirilmesinde ruhsat verme yönteminin seçilmesi hâlinde, süresiz olarak ruhsat vermenin söz konusu olmadığı, belli bir süre dâhilinde ruhsatın verilmesi gerektiği, bu süreye göre muhammen bedelin belirlenmesinin şart olduğu, bu hususlar ortaya konulduktan sonra Devlet İhale Kanunu hükümlerine uygun bir şekilde ihalenin yapılması gerektiği”,
Aynı Dairenin Esas No:2014 / 384, Karar No: 2014 / 1950 Kararı’nda; “Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde toplu taşıma hizmetlerini yürütmenin ve bu amaçla toplu taşıma vasıtalarının işletilmesi ve işlettirilmesinin kamu hizmeti olarak münhasıran büyükşehir belediyelerine imtiyaz olarak verilmiş olduğu; toplu taşıma vasıtalarını işlettirmenin ise imtiyaz sözleşmesi, ruhsat verme, kiralama veya hizmet satın alma yoluyla gördürülebileceği; anılan usullerden herhangi birinin seçilmesi yoluyla toplu taşıma hizmetinin özel hukuk kişileri eliyle sağlanması hâlinde büyükşehir belediyesinin kanunlarla kendisine verilen ulaşım hizmetlerine ilişkin imtiyazdan vazgeçmiş sayılacağı sonucuna varılmakta olup; söz konusu vazgeçme iradesinin ise, ancak, belediye adına imtiyaz verilmesinde görevli ve yetkili kılınan belediye meclisince ortaya konulması hâlinde geçerli olacağının kabulü gerekmektedir.”,
Aynı Dairenin Esas No:2011 / 1134, Karar No: 2012 / 2226 Kararı’nda; “Belediye Meclisince alınan karara dayanılarak Encümence toplu taşıma hatlarının 10 yıllığına kiraya verilmesinin hukuka uygun olduğuna”
Aynı Dairenin Esas No:2014 / 1735, Karar No: 2014 / 2859 Kararı’nda; “İdare Mahkemesi’nce; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin (f) ve (p) bentlerinde ulaşım gibi kentsel alt yapı ve şehir içi trafik hizmetlerini yapmanın veya yaptırmanın belediyenin görev ve sorumlulukları arasında sayıldığı, yine toplu taşıma yapmanın, bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dahil her türlü toplu taşıma sistemleri kurmanın, kurdurmanın, işletmenin ve işlettirmenin, kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ve ücret tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemenin, kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmenin, belediyenin yetki ve imtiyazları arasında olduğu, dava konusu minibüs hatlarının 10 yıllığına kiraya verilmesine ilişkin 08.01.2013 günlü 3 sayılı belediye encümen kararı ile bu karara dayanılarak 04.02.2013 tarihinde ihaleye çıkarılmasına ilişkin işlem 5393 sayılı yasanın 15. maddesinin (f) ve (p) bentlerinin belediyelere verdiği yetki ve imtiyaz hakkı sınırları içinde kararlar olduğu ve bu yönüyle hukuka uygun olduğu, davacı kooperatifin il trafik komisyonu kararları ile kazanılmış haklarının bulunduğu iddiasına yönelik olarak, toplu taşıma hatlarını işletme ve işlettirme imtiyazına sahip olan belediyelere imtiyaz hakkı bedeli veya kira ücreti ödemeden, il trafik komisyonlarının verdiği kararların kazanılmış hak oluşturacağı iddiasıyla toplu taşıma hatlarının bedelsiz kullanımının söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Eskişehir 1. İdare Mahkemesi’nin 28.11.2013 tarih ve E:2013/86, K:2013/1019 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına” denilmektedir.
Belediye tarafından usulüne uygun şekilde hat tahsislerinin yapıldığı, 2886 sayılı DİK’in ticari hatların verilme usulünü düzenlemediği, 1987 yılından bu tarihe kadar kullanılan hatların kazanılmış hak teşkil ettiği ve korunması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemiyle Erzincan İdare Mahkemesinin 15.11.2017 tarih ve E:2017/528, K:2017/217 sayılı Kararı’na karşı açılan davada; Danıştay 13. Dairesi E: 201/899, K: 2018/1427 sayılı Kararı’nda; toplu taşıma hatlarının işletme ve işlettirme imtiyazına sahip olan belediyelere imtiyaz bedeli veya kira ücreti ödemeden, herhangi bir ihale veya sözleşme yapmadan İl Trafik Komisyonlarının verdiği kararların kazanılmış hak oluşturmayacağı yönünde karar veren Erzincan İdare Mahkemesi kararını onamıştır.
Yukarıda belirtilen kararlar değerlendirildiğinde; toplu taşıma hizmetlerinin imtiyaz, kiralama, ruhsat veya hizmet satın alma usullerinden biri ile üçüncü kişilere ihale yoluyla gördürülebilmesi gerekir. Her dört yöntem bakımından da bu hizmetin üçüncü kişilere gördürülmesinde mutlak olarak belirli bir sürenin öngörülmüş olması zorunludur. Toplu taşıma hizmetlerinin yukarıda belirtilen usullerden dışında bir usul ile yapılması mümkün değildir. Kanun’da öngörülen sürelerden daha uzun bir sürenin öngörülmesi ya da hiçbir şekilde süre öngörülmemesi durumlarında bu durumun hukuka aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur.
Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, bu hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmiş olması gerekmektedir. Belediyenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmeti bizzat yerine getirmeyip, üçüncü kişilere gördürebilmesi mümkün olmakla birlikte bu husus söz konusu hizmetin bir kamu hizmeti olma niteliğini ortadan kaldırmadığı gibi bu konuda belediyenin görevinin sona ermesine yol açmamakta ve bu hizmetin yerine getirilmesi yönünden sorumluluğu devam etmektedir. Bu niteliği gözetildiğinde, belediyenin görevine giren bir hizmetin süresiz olarak üçüncü kişilere bir hak verilmesi suretiyle gördürülebilmesi de hukuki dayanaktan yoksundur. Hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen işlemlere dayanmayan edinimlerin ilgililer yönünden kazanılmış hak doğurması da mümkün değildir.
İlçe Trafik Komisyonu tarafından verilen 119 adet taksi plakasında kira süresinin belirtilmemesi (mevcut durumda 112 adet) 86/10553 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na aykırı olduğu gibi İlçe Trafik Komisyonu Kararı ile verilen süresiz toplu taşıma haklarının kazanılmış hak oluşturmayacağı açıktır.
Bartın Belediye Meclisince kabul edilen belediye gelirleri tarifesi ile ticari taksilerden yıllık ruhsat vize ücreti alındığı ifade edilmiş olmakla birlikte, kamu idaresi tarafından alınan ücret çalışma ruhsat bedelidir. Bu ücret ihaleye ilişkin bir bedel değildir. Diğer bir ifadeyle bu ücret toplu taşıma hizmetleri hakkının devredilmesine ilişkin değildir. Araçların faaliyette bulunabilmesi için çalışma ruhsatı almaları gerekir. Bu ruhsat bedeli taşınmazlardan alınan işyeri açma ve çalışma ruhsatı bedeli gibidir.
112 adet taksi plakasının süresi ve şartları da belirtilerek BK’da öngörülen imtiyaz, kiralama ve ruhsat usullerinden biri seçilerek ihale yoluyla verilmesi sağlanmalıdır.
Hizmet Alım İşi Sözleşmelerinde Mevzuatta Belirtilen Tip Sözleşmeye Uyulmaması
Belediyenin ihale ettiği “Genel Kent Temizliği Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere 36 Ay Süre 19 Adet Araç Kiralanması Hizmet Alım İşi’ne ilişkin sözleşmenin, mevzuatta belirtilen hizmet alımlarına ait tip sözleşmeye uygun olmadığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanun’un uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazete’de yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” denilmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde ise,
“İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
…”
düzenlemesi yapılmıştır.
Mevzuattan anlaşılacağı üzere idareyle yüklenici arasında imzalanacak hizmet alımına ilişkin sözleşme Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeye uymak zorundadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan hizmet alımlarına ait tip sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise, idarece cezai müeyyidelerin nasıl belirleneceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Buna göre; Tip Sözleşmede boş bırakılan kısımlar için idarece öngörülen müeyyideler işin gerekleri ve özelliklerine göre tespit edilmelidir.
İdareyle yüklenici arasında imzalanan “Genel Kent Temizliği Hizmetlerinde
Kullanılmak Üzere 36 Ay Süre 19 Adet Araç Kiralanması Hizmet Alım İşi”ne ait sözleşmenin
“cezalar ve sözleşmenin feshi” maddesinde,
“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyecektir.
16.2 Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”
şeklinde yer alan düzenleme Yönetmelikte yer alan tip sözleşmeye uymamaktadır. Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde belirtilen müeyyide belirsizlik içermektedir. Soyut belirleme yerine hangi eyleme karşı hangi cezanın uygulanacağı somut olarak belirlenmelidir. Sözleşmede ceza oranları belirlenmiş fakat hangi hallerde bu cezanın uygulanacağına ait bir açıklama bulunmamaktadır. Dolayısıyla sözleşmenin ceza maddesinin tip sözleşmeye uygun düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
İdarenin hizmet alımı ihalelerinde mevzuatta yer alan tip sözleşmeyi dikkate alarak sözleşme tasarısı hazırlaması gerekmektedir.
Birim Fiyat Teklif Almak Suretiyle İhale edilen Yapım İşlerinde Ön Proje Üzerinden İhaleye Çıkılması
Birim fiyat esaslı olarak ihale edilen yapım işlerinde kesin proje olmadan ön proje üzerinden ihaleye çıkıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin c fıkrasında, “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir… ” denilmektedir.
Asıl olanın uygulama projesi ile ihaleye çıkılması gerektiği belirtilmekle birlikte, maddede belirtilen durumların varlığı halinde ise ön veya kesin proje ile ihaleye çıkılabileceği görülmektedir. Her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütlerinin gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde kesin proje üzerinden birim fiyat teklif alma usulü ile ihaleye çıkılması mümkündür.
Belediyenin birim fiyat teklif alma usulüyle ihale ettiği 15 adet yapım işinin iki tanesi hariç diğerleri ön proje üzerinden ihale edilmiştir. Birim fiyat teklif alma usulü ile ihale edilen bu ve benzeri işlerin kesin proje üzerinden ihale edilmesi 4734 sayılı Kanun’un 62’nci madde hükmünün gereğidir. Ayrıca birim fiyat üzerinden ihale edilen yapım işlerinde düzenlenmesi zorunlu olan “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form”un işlerin dosyasında olmadığı görülmüştür.
Birim fiyat teklif alma usulüyle ihale edilen her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan işlerin kesin proje üzerinden ihale edilmesi gerekir.
Birim Fiyat Yapım İşi İhalelerinde Yaklaşık Maliyetin Gerçekçi Tespit Edilmemesi
Belediye tarafından gerçekleştirilen yol yapım işi ihalelerinin incelenmesi neticesinde, yaklaşık maliyetin önemli bir parçasını oluşturan miktar tespitinin sağlıklı şekilde yapılmadığı, ön/kesin projelerin oluşturulmadığı görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık Maliyete İlişkin İlkeler” başlıklı 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, yaklaşık maliyetin, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce Yönetmelik’te belirlenen esas ve usullere göre miktarlar tespit edilerek ve fiyat araştırması yapılarak hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlenmiştir. Buna göre yaklaşık maliyet hesaplanırken iki husus öne çıkmaktadır:
- Miktarların tespiti
- Rayiçlerin tespiti
Söz konusu Yönetmelik’in 9’uncu maddesinde, yaklaşık maliyet hesabına esas
miktarların tespiti için;
- i) Arazi ve zemin etüdünün yapılması ii) Projenin hazırlanması iii) Mahal listesi oluşturulması iv) Metrajların çıkarılması
- v) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması Gerekmektedir.
“Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde
ise,
“(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;
- İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki
işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,
- Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,
- İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek
yayımlanmış fiyat ve rayiçler,
ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve
kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,
- İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri, esas alınır.
(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.”
Denilmektedir.
Buna göre, imalat miktarları (metrajlar) oluşturulup, yaklaşık maliyete esas piyasa rayiçleri tespit edildikten sonra sıra yaklaşık maliyetin hesaplanmasına gelmektedir. Bu aşamada Yapım Yönetmeliği’nin 1’inci maddesinde belirtildiği üzere, tespit edilen miktarlarla fiyatlar çarpılır. Bu çarpım sonucunda ulaşılan tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.
Yapılan incelemede, birim fiyat teklif alınmak suretiyle çıkılan ihalelerde, birim fiyat tarifleri ve birim fiyat analizleri yapılmış ve yaklaşık maliyet cetvellerine aktarılarak yaklaşık maliyetler belirlenmiştir. Ancak, ön ya da kesin projeler olmadığından, birim fiyat tarifleri ve birim fiyat analizleri dayanaktan yoksun kalmıştır.
Yaklaşık maliyetin hazırlanmasına esas oluşturan mahal listelerinin ise hiç hazırlanmadığı ya da hazırlanmış olsalar bile hangi imalat kalemlerinin ne miktarda nereye yapılacağının belirlenmediği görülmüştür. Bu şekilde eksik ve hatalı hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelleri ile ihaleye çıkılmış ve her iş, süresinde ve ihale edilen sözleşme bedeli üzerinden tamamlanamamıştır. İşlerin bir bölümü iş artışlarına rağmen tamamlanamayarak tasfiye edilmiştir. Tamamlanan işlerin bazıları ise, iş kalemlerinin bir bölümünde değişikliğe gidilerek iş artışları ve süre uzatımları ile sonuçlandırılabilmiştir.
Örneğin, İznik Orhangazi Gemlik İlçeleri Arter, Cadde, Sokak, İhtiyaç Duyulan Yerlere Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması Yapım İşinde, mahal listesi hazırlanmış ancak sadece semt adlarından oluşturulmuştur. Nereye ne miktarda hangi imalatın yapılacağı belirtilmemiş. Ön proje üzerinden çıkıldığı belirtilse de ihale dosyasında herhangi bir proje bulunamamıştır.
Bir diğer örnek olan Bursa Büyükşehir Belediye Sınırlarında Muhtelif Tarihi Kültürel Yapım, Tadilat, Bakım-Onarım ve Çevre Düzenlemesi Yapım işinde ise, ön/kesin proje ve mahal listesi olmaksızın sadece birim fiyat analizleri ve tariflerinden yararlanılarak yaklaşık maliyet hazırlanmıştır.
Yaklaşık maliyetin tespiti Kamu İhale Kanunu’nun en önemli müesseselerinden biri olup, yapım işinin en uygun fiyatla gerçekleştirilmesi, yaklaşık maliyetin rasyonel hesaplanmış olmasıyla doğrudan ilgilidir. Yaklaşık maliyetin gerçekçi bir şekilde tespit edilmeyip, piyasa rayiçlerinin çok altında hesaplandığı durumlarda, teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde kalma ihtimali doğacak, bu da ihalenin iptaline sebep olabilecektir. Aksi durumda, yani yaklaşık maliyetin piyasa rayicinin çok üzerinde belirlendiği durumda ise, aşırı düşük tekliflerin tespitinde yaklaşık maliyet önemli bir etken olduğundan, sağlıklı bir şekilde aşırı düşük teklifler belirlenemeyecektir.
Yukarıdaki açıklamalar neticesinde hangi işlerin, nerelerde, ne miktarda ve nasıl yapılacağının ihale öncesinde tam olarak belirlenebilmesi ve gerçekçi bir yaklaşık maliyet hesabı olabilmesi için birim fiyat yapım işlerinde ön/kesin projenin ve mahal listelerinin mevzuata uygun olarak hazırlanmış olması gerekmektedir.
Uygulama Projesi Hazırlanabilecek Pek Çok Yapım İşi İçin Birim Fiyat ya da Karma Teklif Alınarak İhaleye Çıkılması
Büyükşehir Belediyesi tarafından uygulama projesi hazırlanabilecek çoğu yapım işi için birim fiyat ya da karma teklif alınarak ihale çıkıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında;
Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,
Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,
Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,
…
İfade eder.” denilmiştir.
“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (c) bendinde ise; uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunlu tutulmuş, ancak, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi sebebiyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan yapım işlerinde (bina işleri hariç) kesin proje ile ihaleye çıkılabileceği belirtilmiştir.
Bina işlerinin; anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihalesinin zorunlu tutulmasının sebebi ise, ihale öncesinde ortaya konulan teknik şartların ve uygulama projesinin değişikliğe uğraması ihtimalinin olmayacağı düşüncesidir.
Yapılan incelemede aşağıda yer alan tabloda belirtilen, uygulama projesi yapılarak anahtar teslim götürü bedel ile ihale edilebileceği halde teklif fiyat ya da karma sözleşme ile ihaleye çıkılan yapım işlerinin olduğu görülmüştür.
Kamu İdaresi Kamu İhale Genel Tebliği’nin Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususlar Başlığının 46.2’nci maddesini “… her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergah değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.” hükmünü dayanak göstererek birim fiyat teklif alındığını belirtmiş ise de;
Kanun koyucu yukarıdaki hükümde bina işlerini hariç tutmuştur. Bina işlerinin istisnası rölöve restorasyona konu olan yapılardır. Zira bunlar tarihi yapılardır ve imalat sırasında ne ile karşılaşılacağı öngörülememektedir. Bu nedenle uygulama projesi tesis edilememektedir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda uygulama projesinin hazırlanabileceği yapım işlerinin, özellikle bina, anahtar teslim götürü bedel yoluyla ihale edilmesi gerekmektedir.
Tablo 12: Teklif Fiyat/Karma Sözleşme İle İhaleye Çıkılan Yapım İşleri
| İşin Adı | İhale Şekli | İşin
Türü |
Sözleş. Türü | İhale Tarihi | Sözleşme Tarihi | Yaklaşık Maliyet | Sözleşme Bedeli |
| Bursa Büyükşehir Belediyesi
Mustafakemalpaşa, Karacabey, Mudanya İlçelerinde Mezarlık Çevre Düzenleme ve Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif Birim Fiyat | 13.03.2017 | 13.04.2017 | 3.630.941,93 | 2.494.540,55 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi Osmangazi, Nilüfer, Yıldırım, Gürsu, Kestel İlçelerinde Mezarlık Çevre Düzenleme ve Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
13.03.2017 | 21.04.2017 | 3.609.202,65 | 2.426.109,00 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi İnegöl, Yenişehir, İznik, Orhangazi, Gemlik İlçelerinde Mezarlık Çevre Düzenleme ve Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
13.03.2017 | 18.04.2017 | 3.455.746,75 | 2.419.657,50 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi Mustafakemalpaşa, Karacabey, Mudanya İlçelerinde Muhtelif Spor Tesislerinin Yapımı ve Bakım Onarım İnşaatı İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
20.03.2017 | 18.05.2017 | 7.089.421,55 | 4.715.786,16 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi İnegöl, Yenişehir, İznik, Orhangazi, Gemlik İlçelerinde Muhtelif Spor Tesislerinin Yapımı ve Bakım Onarım İnşaatı İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
20.03.2017 | 26.05.2017 | 7.391.542,77 | 4.995.395,07 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi İnegöl, Yenişehir, İznik, Orhangazi, Gemlik İlçelerindeki okullarda Muhtelif Bakım-Onarım Yapım İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
15.05.2017 | 30.06.2017 | 4.327.803,48 | 2.922.763,00 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi İnegöl, Yenişehir, İznik, Orhangazi, Gemlik İlçelerindeki Köy Konaklarında Bakım Onarım ve Yeni Köy Konakları Yapım İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
12.06.2017 | 31.07.2017 | 6.840.647,91 | 4.520.040,66 |
| İnegöl,Yenişehir, İznik,
Orhangazi ve Gemlik İlçelerinde WcAbdesthane ve Çevre Düzenleme Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
19.06.2017 | 19.07.2017 | 5.558.586,65 | 3.809.920,80 |
| Mustafakemalpaşa,
Karacabey, Mudanya İlçelerinde WcAbdesthane ve Çevre Düzenleme Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
19.06.2017 | 20.07.2017 | 4.957.805,82 | 3.473.000,00 |
| Orhaneli, Keles,
Harmancık, Büyükorhan İlçelerinde WcAbdesthane ve Çevre Düzenleme Bakım Onarım Yapılması İşi |
Açık | Yapım | Teklif Birim
Fiyat |
19.06.2017 | 20.07.2017 | 4.982.708,91 | 4.816.000,00 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi Osmangazi, Nilüfer, Yıldırım, Gürsu, Kestel İlçelerindeki Köy Konaklarında Bakım Onarım ve Yeni Köy Konakları Yapım İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
12.06.2017 | 03.08.2017 | 6.900.140,84 | 4.606.094,42 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi İnegöl, Yenişehir, İznik, Orhangazi ve Gemlik İlçelerindeki Sosyal Tesislerin ve Hizmet Binalarının Bakım Onarım İnşaatı İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
10.07.2017 | 23.08.2017 | 5.137.627,03 | 3.327.800,00 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi Mustafakemalpaşa, Karacabey, Mudanya İlçelerindeki Sosyal Tesislerin ve Hizmet Binalarının Bakım Onarım İnşaatı İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
10.07.2017 | 16.08.2017 | 4.787.487,62 | 3.122.931,50 |
| Bursa İli Orhaneli İlçesi
İsmetpaşa Mah. Katlı Otopark Yapım İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
6.02.2017 | 23.03.2017 | 1.689.760,43 | 1.498.424,50 |
| Bursa Büyükşehir
Belediyesi Kestel İlçesi Katlı Otopark ve Pazaryeri İnşaatı Yapım İşi |
Açık | Yapım | Teklif
Birim Fiyat |
2.07.2018 | 26.07.2018 | 14.558.760,70 | 12.297.217,0 0 |
| Orhangazi Kültür Merkezi ve Meydan Düzenlemesi
Yapım İşi |
Açık | Yapım | Karma | 28.08.2018 | 10.10.2018 | 32.449.321,02 | 27.450.000,0 0 |
Yapım İşlerinde İş Artışlarına İlişkin Gerekçe Raporlarının Yeterli Dayanaktan Yoksun Olması
Belediyenin yapım işi ihalelerinin incelenmesi neticesinde iş artışlarına ilişkin gerekçe raporlarının yeterli düzeyde açıklayıcı olmadığı görülmüştür.
- sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilmektedir.
- sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında
yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
- Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
- İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak
mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde, iş artışının hangi koşullarda ve ne oranlarda yapılabileceği,
“Proje Uygulanması “başlıklı 12’nci maddesinin 4’üncü bendinde, idarenin projeler üzerinde gerekli değişiklikleri yapabileceği,
“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde de proje değişikliği şartları gerçekleştiği durumlarda yeni birim fiyat yapılmak suretiyle ödeme yapılacağı
Belirtilmiştir.
İş artışı dolayısıyla yapılması gereken ilave iş kalemlerinin yeni birim fiyatları, 22’nci maddedeki yöntem ve esaslar dâhilinde belirlenecektir.
Buna göre, ilave işlerin aynı sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için iş artışının başlangıçta öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkması, artışa konu işlerin yapılmasında zorunluluk bulunması, ilave işlerin idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması ve yasal sınırlar dâhilindeki iş artışlarının işin tamamlanması amacıyla yaptırılması gerekir.
İş artış kararlarında iş artışlarının sözleşmeye esas proje içinde kalması, asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması durumunda, artışa konu olan işin yürürlükteki mevzuatta belirtilen kriterlere göre değerlendirilmesi, gerekçe raporlarını yeterli nitelikte açıklayıcı hazırlanarak keyfi değişikliklere gidilmeden, sözleşmeye esas uygulama projeleri ve mahal listelerine göre yapım işinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede ise gerekçe raporlarında yer alan dayanaklardan bazıları; sair nedenler, birim fiyat cetvelinde bulunmayan kalemler, belirlenen bazı yeni işlerin yapılabilmesi, yapımı zorunlu olan işler gibi soyut ifadelerden oluşmaktadır.
Yukarıda sayılan hükümlere göre öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışına gitmek ön şarttır. Bu öngörülemeyen durumların da gerekçe raporunda açıkça ve dayanaklarıyla birlikte açıklanması zaruridir. Zira vazgeçilen imalatların yerine yapılacak imalatların ya da tamamen yeni imalatların hangi ihtiyaca binaen gerçekleştirileceğinin gerekçeli rapor ile izah edilmemesi, keyfi proje değişikliklerine yol açabileceği gibi, kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyebilecektir.
Bu itibarla, iş artışına başvurulduğu durumlarda düzenlenecek gerekçe raporlarının gerçek durumu yansıtacak, detaylı, açık, anlaşılabilir şekilde düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
İhalelerde Yeterli Ölçüde Fiyat Araştırması Yapılmaması
İhalelerde yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yeterli ölçüde fiyat araştırması yapılmadığı; gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerinin dikkate alındığı tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11’inci maddesinde; üst yöneticilerin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamaktan sorumlu oldukları ve bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri aracılığıyla yerine getirecekleri belirtilmektedir. Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde de; her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılmasından sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9’uncu maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde yaklaşık maliyetin her türlü fiyat araştırması yapılarak belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde ise, idarelerin, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaması gerektiğine ilişkin hüküm bulunmaktadır. Benzeri hükümler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde de yer almaktadır.
Bu hükümlere göre idareler, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurarak elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Ancak burada önemli olan yaklaşık maliyetin gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmasıdır.
555.150 TL yaklaşık maliyetli açık hava reklamcılığı hizmeti alımında; 464.005 TL yaklaşık maliyetli muhtelif bitki alımında; 172.229 TL yaklaşık maliyetli zorunlu trafik sigortası yaptırılmasında; 422.875 TL yaklaşık maliyetli açık hava reklamcılığı hizmeti alımında; 527.970 TL yaklaşık maliyetli numarataj, levhalama ve yazılım güncelleme hizmeti alımında; yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yeterli ölçüde fiyat araştırması yapılmamış olup, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olan aşırı yüksek fiyat bildirimleri dikkate alınmıştır. Araç kiralama ihalelerinde ise yeterli ölçüde fiyat araştırması yapılmamıştır.
Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılması sorumluluğu çerçevesinde, ihalelerde yaklaşık maliyetin belirlenmesi için yeterli ölçüde fiyat araştırmasının yapılması; gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerinin dikkate alınmaması gerekmektedir.
Doğrudan Teminle Alımlarda Piyasa Fiyat Araştırması Tutanaklarının Gerçek Piyasa Rayiçlerini Yansıtmaması
Doğrudan teminle gerçekleştirilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde piyasa fiyat araştırması tutanaklarının piyasa rayiçlerini yansıtmasını sağlayacak ölçüde fiyat araştırması yapılmadığı; bazı alımlara ilişkin fiyat araştırması tutanaklarında ise sadece alım yapılan kişinin fiyat teklifinin yer aldığı; dolayısıyla birim fiyatı alım yapılan kişinin belirlediği tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11’inci maddesinde; üst yöneticilerin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamaktan sorumlu oldukları ve bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri aracılığıyla yerine getirecekleri belirtilmektedir. Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde de; her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılmasından sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22 nci maddesinin son fıkrasında ise; doğrudan teminle alımlarda, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (22.1.1.4) numaralı maddesinde de; doğrudan teminle alımlarda, ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesinin zorunlu olduğuna ilişkin hüküm bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “piyasada fiyat araştırması” yapılmasına vurgu yapan düzenlemesinden, bu şekilde temin edilecek ihtiyacın gerçek piyasa rayiçlerine uygunluğunun sağlanmasının zorunlu olduğu, bunu sağlamaya yönelik olarak, görevli kişi veya kişilerce gerekli her türlü piyasa fiyat araştırmasının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Görevli kişilerce gerçekleştirilecek piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı, gerçekçi ve kanıtlanabilir şekilde yapılması gerekmektedir. Görevli kişi veya kişilerce yapılacak piyasa araştırmasının sağlıklı ve gerçekçi tespitlere dayanması muhtemel idare zararlarının önlenmesi açısından önemlidir. Piyasa fiyat araştırmasına yönelik çalışmaların somut, hesap edilebilir ve dayanaklarıyla birlikte kanıtlanabilir olması gereklidir.
Doğrudan teminle gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin piyasa fiyat araştırması tutanaklarının gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmasını sağlayacak ölçüde fiyat teklifi alınmamıştır. Bazı alımlarda ise, fiyat araştırması yapılmamış olup; mal ve hizmet bedellerini alım yapılan kişiler belirlemiştir.
Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlama sorumluluğu çerçevesinde; doğrudan teminle alımların tamamında piyasa fiyat araştırması tutanaklarının gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmasını sağlayacak ölçüde fiyat teklifinin alınması ve birim fiyatı alım yapılan kişinin belirlemesine imkan tanınmaması gerekmektedir.
İhale Mevzuatı Uygulamaları ve Kurumsal Yönetim Konularında Danışmanlık Hizmeti Alımı Yapılması
Belediyede yapılan denetimlerde, mali ve yönetimsel konularda özel sektör firmasından danışmanlık hizmeti satın alındığı görülmüştür.
Anayasanın Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümlere ilişkin düzenlemenin “Genel İlkeler” başlıklı 128′ inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Mali hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasında; “Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür:
…
- Îdarenin, diğer idareler nezdinde takibi gereken malî iş ve işlemlerini yürütmek ve
sonuçlandırmak.
- Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve
harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.
- Ön malî kontrol faaliyetini yürütmek.
- Îç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi
konularında çalışmalar yapmak.
- Malî konularda üst yönetici tarafından verilen diğer görevleri yapmak. …” hükmü
bulunmaktadır.
Aynı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve 5018 sayılı Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanun’un “İç denetim” başlıklı 63’üncü maddesinde; “İç denetim, kamu idaresinin çalışmalarına değer katmak ve geliştirmek için kaynakların ekonomiklik, etkililik ve verimlilik esaslarına göre yönetilip yönetilmediğini değerlendirmek ve rehberlik yapmak amacıyla yapılan bağımsız, nesnel güvence sağlama ve danışmanlık faaliyetidir. …” ve “İç denetçinin görevleri” başlıklı 64’üncü maddesinde;
” …
- Nesnel risk analizlerine dayanarak kamu idarelerinin yönetim ve kontrol yapılarını
değerlendirmek.
- Kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması bakımından incelemeler yapmak
ve önerilerde bulunmak.
…
- İdarenin harcamalarının, malî işlemlere ilişkin karar ve tasarruflarının, amaç ve politikalara, kalkınma planına, programlara, stratejik planlara ve performans programlarına uygunluğunu denetlemek ve değerlendirmek
- Malî yönetim ve kontrol süreçlerinin sistem denetimini yapmak ve bu konularda
önerilerde bulunmak
- Denetim sonuçları çerçevesinde iyileştirmelere yönelik önerilerde bulunmak.
… ” Denilmektedir.
Tüm bu mevzuat hükümleri çerçevesinde; asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memur ve
diğer kamu görevlilerince yapılacağı, mali hizmetler ile iç kontrol konularına ilişkin uygulama ve danışmanlık görevlerinin Mali Hizmetler Birimince yapılacağı anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 22/d maddesi hükmüne göre özel sektör firmasından 64.000 TL+KDV bedelle 4 aylık (Ocak-Nisan) mali ve yönetimsel konularda danışmanlık hizmeti satın alındığı tespit edilmiştir. Yine aynı firmadan 4734 sayılı Kanun’un 21/f maddesi hükmüne göre 123.483,33 TL+KDV bedelle 8 aylık (Mayıs-Aralık) mali ve yönetimsel konularda danışmanlık hizmeti satın alınmıştır. Söz konusu firma ile yapılan Sözleşmenin ekinde yer alan Teknik Şartnamede “İşin Tanımı” aynen “1.1. Harcama belgelerinin hazırlanmasında, personelin özlük iş ve işlemlerinde, maaş ve tahakkuk işlemlerinde, teşkilatlanma, alım yöntemleri, çalışma ve denetim alanları personel istihdamı, bütçe uygulamaları, borçlanma vs. konulan ile ilgili hizmet birimlerinde sorunlarla karşılaşıldığında veya uygulama hususunda tereddüt oluştuğunda, ya da birimler arası görüş ayrılıkları yaşandığında elektronik posta, telefon ve faks gibi haberleşme araçlarıyla ve ihtiyaç duyulduğunda bizzat Belediyenin ilgili biriminde, sorumamı çözümü için, destek verilmesi,
1.2. Belediyemizde Teftiş Kurulu Müdürlüğü bulunmadığından ihtiyaç duyulan Disiplin, İnceleme, Araştırma, Tazmin, Tevdi Raporu gibi raporların hazırlanmasında muhakkik olarak görevlendirilen personele destek verilmesi,
1.3. Belediye mevzuatı ve Kamuyu ilgilendiren ikincil mevzuat ile ilgili açıklık bulunmayan hususlarda talep edildiğinde bilgi notu hazırlanmasına, ilişkin hizmet alımıdır.” şeklinde tarif edilmiştir.
Mudanya Belediyesi, 5018 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ile “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan bir kamu kurumudur. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi hükmüne göre belediye tarafından satın alınan mali ve yönetimsel konularda danışmanlık görevi; mezkur mevzuat hükümleri gereğince Mali Hizmetler Biriminin asli ve sürekli görevleri arasında bulunmaktadır.
Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi de göz önüne alındığında bu tür hizmet alımlarının yapılmamasına, bu konular ile ilgili olarak sistem denetimi yapma ve önerilerde bulunma görevleri bulunan iç denetçilerden faydalanılmasına, bu kapsamda idare tarafından iç denetçi istihdam edilmesine, ayrıca buna yönelik belediye bütçesinden ödemede bulunulmamasına özen gösterilmesi gerekmektedir.
Doğrudan Temin Usulü ile Yapılan Alım ile Yapım İşlerinde Evrakların Eksik Olması ve Sözleşme Yapılmaması
Belediyede doğrudan temin usulü ile yapılan işlerde ödemeye esas evrakların eksik olduğu ve belirli bir süreyi gerektiren mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde sözleşme yapılmadığı tespit edilmiştir.
a)-Doğrudan Temin Usulü ile yapılan işlerde ödemeye esas evrakların eksik olduğu
görülmüştür.
Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (ğ) bendinde; “Onay Belgesi: İhale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi,” ifade ettiği belirtilmiş ve “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre yapılacak alımlar” başlıklı 49’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında; “ (1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre doğrudan temin usulüyle yaptırılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işi bedellerinin ödemelerinde;
- Onay Belgesi,
- Piyasa Fiyat Araştırması Tutanağı (Örnek: 3) veya ihale komisyonu kararı,
- Düzenlenmesi gerekli görülmüş ise sözleşme,
ç) Fatura,
- Muayene ve kabul komisyonu tutanağı, kabul işleminin idarece yapılması halinde ise
idarece düzenlenmiş belge,
- Mal ve malzeme alımlarında, taşınır işlem fişi
ödeme belgesine eklenir.” denilmiştir. Yönetmelik maddelerine göre doğrudan temin usulüyle yaptırılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işi bedellerinin ödemelerinde; yukarıda sayılan 6 evrak eksiksiz olmalı ve harcama onay belgelerinde alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usule ilişkin bilgiler yer almalıdır.
Yerinde yapılan denetimlerde doğrudan temin yöntemiyle yapılan işlerde, harcama onay belgelerinin çoğunda mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait işin nevi ve niteliği yer almamaktadır. Örneğin özel kalem müdürlüğünde doğrudan temin usulü ile yapılan hizmet alımlarında harcama onay belgelerinde işin niteliği ve nevi boş bırakılmaktadır. Bu durum saydamlığa engel olduğu gibi denetimler açısından hesap verebilirliği de sağlamamaktadır.
Bu kapsamda harcama onay belgelerinde mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait işin nev’i ve niteliğinin yer alması sağlanmalıdır.
b)-Doğrudan Temin Usulü ile yapılan belirli bir süreyi gerektiren mal ve hizmet
alım ile yapım işlerinde sözleşme yapılmadığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22’nci maddesinin 22.1.1.3. alt bendine göre doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunludur.
Yapılan incelemelerde doğrudan temin yöntemiyle yapılan belirli bir süreyi gerektiren organizasyon hizmeti alımı işlerinde (örneğin; 6478, 6400, 6034, 6190 nolu yevmiyeler) sözleşme yapılmadığı tespit edilmiştir. Adı geçen tebliğin 22.1.1.3. alt bendine göre belirli bir süreyi gerektiren mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin sözleşmeye bağlanmaması, işin gerçekleştirilmesi aşamasında hukuksal anlaşmazlıklarda hak arama sorunu ortaya çıkaracağı gibi sözleşmelerden tahsil edilen sözleşme damga vergilerinin de tahsil edilememesine neden olacaktır.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda doğrudan temin usulüyle yaptırılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ödemeye esas evrakların mevzuatta öngörülen şekilde düzenlenmesi ve belirli bir süreyi gerektiren işlerde sözleşme yapılması gerekmektedir.
Yıllara Yaygın Hizmet Alım İhalesinde Mevzuata Uyulmaması
Bursa İli Nilüfer Belediyesi Sınırları İçeresinde Kalan Park ve Yeşil Alanların 28 Ay Süresince Bitkilendirilmesi ve Bakım Hizmet Alım İşinde, 09.06.2017-09.10.2019 tarihleri arasında yüklenme yapılarak ilk mahalli idareler seçimini izleyen altıncı ayın sonu olan 30.09.2019 tarihini aşacak şekilde alım yapıldığı görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde; park ve yeşil alan bakımının da dahil olduğu bahsi geçen hizmet işlerinin ilk mahalli idareler genel seçimini izleyen altıncı ayın sonunu aşmayacak şekilde yıllara yaygın olarak temin edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda idare tarafından yapılmış olan ve söz konusu süreyi aşan yıllara yaygın hizmet tedariği mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Bu çerçevede, seçimle birlikte değişme ihtimali mevcut olan yönetimi; mali açıdan zor durumda bırakmamak, ödenmesi gereken ağır bir mali taahhüt altına sokmamak ve verilecek hizmet ile ilgili tercihin yeni dönemde belirlenebilmesini sağlamak amacıyla ilk mahalli idareler genel seçimini izleyen altıncı ayın sonunu aşmayacak şekilde yıllara yaygın hizmet alımı yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.
Yüklenici Firmanın Kendi Malı Olan Araçların Şartnamede Belirtilen Özellikleri Karşılamıyor Olması
Nilüfer Belediyesi Gençlik ve Spor Hizmetleri Müdürlüğünce Sportif Faaliyetler ve Düzenlenecek Etkinliklerde Kullanılmak İçin Taşıt Kiralanma İşinde, yüklenicinin kendi malı olması şartı aranan otobüs ve minibüsün şartnameye uygun olmadığı görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak ilgili işe ait idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.2 maddesinde 2 adet otobüs (29+1 kişilik) ve 1 adet minibüs (16+1 kişilik) yüklencinin kendi malı olması gereken araç olarak belirtilmiş ve bu araçların taşıması gereken özellikler, işe ait teknik şartnamenin “İş Kalemleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Araçlar ve Teknik Özellikleri” kısmında sayılmıştır. Yüklenici firmanın kendi malı olarak sunduğu bir otobüsün koltuk sayısı bakımından ve bir minibüsün ise motor silindir hacmi bakımından ilgili teknik şartnameye uygun olmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu durumda yüklenici firmanın ihale dışı bırakılmış olması gerekmektedir.
Bu kapsamda, ihale dokümanına aykırı bir durum oluşmaması için, ihaleye katılımda zorunlu olduğu belirtilen belgelerin idari ve teknik şartnameye göre uygunluğu hususunun idare tarafından daha dikkatli denetlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Akaryakıt Alımı İhalelerinde Rekabetin Sınırlandırılması
Tankerlerle Belediyeye teslim edilecek akaryakıt ile otomasyonla bayilerden alınacak akaryakıtın ihalelerinin kısmi teklife kapalı olarak bir arada yapılmasının rekabeti sınırlandırdığı ve ihaleleri devamlı aynı firmanın kazandığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Temel İlkeler’ başlıklı 5’inci maddesinde; idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği; belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması; rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği vurgulanmıştır.
Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin en ehil sözleşmeciyi en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini; “İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı’’ şeklinde tanımlamıştır.
2014, 2015 ve 2016 yıllarında tankerle akaryakıt alımı ile otomasyonla akaryakıt alımı ihaleleri ayrı ayrı yapılmıştır. 2016 yılında, tankerle akaryakıt alımını önceki ihaleleri kazanan firma dışında bir firma kazanmıştır. Bunun üzerine 2017 ve 2018 yılında yapılan ihalelerde tankerle akaryakıt alımı ( toplam alım miktarının %80’i ) ile otomasyonla akaryakıt alımı ( %20’si ) ihaleleri birleştirilmiştir.
12.12.2017 tarihli ihalede doküman alanların sayısı 14 olduğu halde, ihaleye katılan sadece 2 firma vardır ve ihalede geçerli teklif tektir. 05.12.2018 tarihli ihalede ise, doküman alanların sayısı 14 iken yine ihaleye katılan sadece 2 firma vardır ve bunların birisi teklif sunmamıştır.
İhalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu çerçevesinde, akaryakıt alımı ihalelerinde 4734 sayılı Kanun’daki temel ilkelere uyulması ve rekabetin sınırlandırılmaması gerekmektedir.
Park Yapımı İhalelerinde Temel İlkelere Uyulmaması
Park yapımı ihalelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unda belirtilen temel ilkelere uyulmadığı; idari ve teknik şartnamelerin açıklık ve rekabet ilkesine uygun olarak hazırlanmadığı; teknik şartnamelerde işin tüm niteliklerinin ve zorunlu hususların belirtilmediği; park yapımları için belirlenen yapım sürelerinin çok uzun olduğu; yaklaşık maliyetlerin mevzuata uygun olarak hesaplanmadığı tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 11’inci maddesinde; üst yöneticilerin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamaktan sorumlu oldukları ve bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri aracılığıyla yerine getirecekleri belirtilmektedir. Aynı Kanun’un 8’inci maddesinde de; her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılmasından sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
‘Temel İlkeler’ başlıklı 5’inci maddesinde; idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları;
“Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak yaklaşık maliyetin belirleneceği;
“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğinin idari ve teknik şartnamelerde belirtilmesi gerektiği; teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engellememesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu;
“İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde, ihale dokümanında yer alacak teknik şartnamelerin yaptırılacak işin projesini de kapsamasının zorunlu olduğu;
“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde, yapım işlerinde uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağı; ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği; Belirtilmiştir.
Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin en ehil sözleşmeciyi en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini; ‘’İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı’’ şeklinde tanımlamıştır.
16.05.2017 tarihinde yapılan 2.021.328,50 TL yaklaşık maliyetli “Yıldırım İlçesinde
Muhtelif Mahallelerde Yeni Yapılacak Parkların Yaptırılması Yapımı” işi (23.06.201720.09.2017) ihalesine 4 firma katılmış olup, ihaleyi 1.241.366,50 TL bedelle önceki dönem park yapımlarının yüklenicisi olan firma kazanmıştır. Bu firma yapılacak iş konusunda yeterli bilgiye sahiptir. Ancak yapım işinin her türlü özelliği idari ve teknik şartnamelerde belirtilmediğinden ve işin uygulama projesi olmadığından diğer firmalar bu bilgilere sahip değildir. İhaleye katılan diğer firmalar tekliflerini yeni park yapımı için vermiştir.
Bu ihalede doküman alanların sayısı 6 olup, bunların dördü ihaleye katılmıştır. İhalede geçerli olduğu kabul edilen teklif sayısı 2 olup, kazanan firma dışında tek geçerli teklif bulunmaktadır. Bu teklif tutarı 1.589.000 TL’dir.
İhale yeni park yapımı olarak gerçekleştirilmiş olup; ihale dokümanında, kaç tane park yapılacağı; kaç tanesinin revize park, kaç tanesinin yeni park olduğu; parkların nerelere yapılacağı; yüzölçümlerinin ne kadar olduğu belirtilmemiştir. İhaleler çeşitli yeni park yapımları olarak yapılmaktadır. Oysa gerçekleşmelere bakıldığında, 10 adet yeni park (6.349 metrekare), 11 adet revize park (32.222 metrekare) yapılmıştır. Buna göre, yapılan işlerin yaklaşık %80’i park revizyonudur.
Bu parkların yapımı için 820 gün süre verilmiştir. Oysa diğer belediyelerin park yapımları incelendiğinde, 5.000 metrekare yeni park yapımı için 60 gün süre verildiği görülmektedir. Yapılan işlerin yaklaşık %80’inin park revizyonu olması dikkate alındığında, park yapımı için verilen sürenin ortalamanın iki katı kadar olduğu değerlendirilmektedir. Parkların tamamı yeni park olduğuna göre hesaplama yapılsa bile, süre 462 gün olmaktadır. Öte yandan başka bir belediyenin 5.000 metrekare park revizyonu için belirlediği süre 45 gündür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinde; yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde, benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler, kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler, benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler, idarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitlerin esas alınacağı; piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde Yönetmeliğin 10’uncu maddesinin (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler. Ancak burada önemli olan yaklaşık maliyetin gerçek piyasa rayiçlerine uygun olarak hesaplanmasıdır.
Yaklaşık maliyet hesabında, kamu kurumları birim fiyatı bulunan işler için fiyat teklifi alınmıştır. Yaklaşık maliyette esas alınan fiyatlar ile resmi birim fiyatlar arasında büyük farklar bulunmaktadır. Ayrıca fiyat analizi de yapılmamıştır. Bu nedenlerle hesaplanan yaklaşık maliyet piyasa rayiçlerinin çok üstündedir.
“Makine ile her derinlikte ve genişlikte yumuşak ve sert toprak kazılması” için yaklaşık maliyet birim fiyatı, fiyat teklifi alınarak hesaplanmıştır. Oysa bu iş, birim fiyat tariflerinde (15.001/2B) yer almaktadır ve 2017 yılı birim fiyatı 4,13 TL’dir. Yaklaşık maliyet hesabında ise 45,00 TL tutarındaki aşırı yüksek fiyat da dikkate alınmaktır. Bunun sonucunda yaklaşık maliyet birim fiyatı 29,00 TL olarak belirlenmiştir.
“Dolomit Taşı Temini Nakli ve Kullanımı” için dolomit taşının piyasa rayiçleri araştırılıp fiyat analizi yapılmamış olup, yaklaşık maliyet fiyat araştırması yapılarak hesaplanmıştır. Alınan fiyatlar arasında çok fazla fark olup, aşırı yüksek fiyatlar (500,00 TL) dikkate alınmıştır. Oysa aşırı yüksek fiyat bildirmeyen iki firmanın fiyat ortalaması 25,00 TL’dir.
“100 cm Galvanizli Tel Çit Yapılması” için de yaklaşık maliyet birim fiyatı, fiyat teklifi alınarak hesaplanmıştır. Oysa bu işin birim fiyatı mevcuttur (KGM/51.106/B) ve yaklaşık maliyet birim fiyatı bu fiyata göre aşırı yüksektir. Kamu kurumu 2017 yılı resmi birim fiyatı 14,63 TL olduğu halde, yaklaşık maliyet birim fiyatı 49,25 TL olarak belirlenmiştir.
İhalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu çerçevesinde, idari ve teknik şartnamelerde işin her türlü özelliğinin belirtilmesi; park yapımlarında sürelerin mevzuata ve kamu yararına uygun olarak belirlenmesi; yaklaşık maliyetlerin mevzuata uygun olarak hesaplanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerekmektedir.
Yönetim Bilgi Sistemleri Yazılım Destek Hizmeti Alımlarında Açık İhale Yapılmaması
Yönetim bilgi sistemleri güncelleme yazılım destek hizmeti alımlarında açık ihale yapılmadığı; doğrudan teminle yapılan alımlarda fiyat araştırması yapılmadığı ve sözleşme bedellerinin yüklenici firma tarafından belirlendiği tespit edilmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu belirtilmiştir.
Kurum cevabında, “İdarenin ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını esas aldığı” belirtilmekte ise de; yazılım destek hizmeti alımı için 2010 yılında açıklık ve rekabet koşulları sağlanmadan pazarlık usulüyle (21/f) ihale yapılmış olup, ihaleye tek firma katılmıştır. İhalenin 3 yıllık olarak açık ihale usulüyle yapılması halinde, katılımın çok daha yüksek olacağı ve ihale bedelinin daha ekonomik olacağı açıktır.
Öte yandan, doğrudan teminle alımlarda ilk ihale şartnamesinin esas alındığı ve harcamaların buna göre yapıldığı belirtilmekte ise de; bu ihaleye ilişkin sonuç ilanındaki, “İhalenin niteliği, türü ve miktarına ilişkin ayrıtılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabileceği” ifadesine rağmen 08.12.2010 tarihinde yapılan ihaleye ilişkin EKAP’ta ihale dokümanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, ihaleye davet edilen diğer üç firmanın, proje konusunda ne derece bilgi sahibi oldukları belli değildir. Oysa kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin en ehil sözleşmeciyi en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini; ‘’İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı’’ şeklinde tanımlamıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22’nci maddesinin (c) bendinde; mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınmasına imkan tanınmıştır. Bu hükme göre, asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak sözleşmelerin toplam süresi 3 yılı geçemeyecektir. Yani asıl sözleşmeye dayalı olarak birer yıllık üç sözleşme yapılabilecektir.
Yazılım destek hizmeti alımı için açıklık ve rekabet koşulları sağlanmadan pazarlık usulüyle (21/f) ihaleye katılan tek firma ile ilk sözleşme 1 yıllık olarak 2011 yılında yapılmıştır. Buna göre; 2012, 2013 ve 2014 yıllarında asıl sözleşmeye dayalı olarak sözleşme yapılabilecektir. 2015 yılından itibaren ise, yeniden mevzuata uygun olarak açık ihale yapılması zorunludur.
Öte yandan Kanun’un 22’nci maddesinin sonunda, Kanun maddesinde bentler halinde sayılan alımlarla ilgili genel ve bağlayıcı nitelikte, doğrudan teminle alımlarda, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.
Buna göre, 4734 Sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (c) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımları ile ilgili olarak tek yükleniciden alım yapılabilir olması; piyasa fiyat araştırması yapma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat, alımın tek yükleniciden yapılacak olması dahi piyasa fiyat araştırmasını zorunlu kılmaktadır. Yazılım güncelleme destek hizmeti alımlarında fiyat araştırması yapılmamış olup, sözleşme bedelleri yüklenici firma tarafından belirlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (22.4.) numaralı maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında yapılacak alımlarda, Kanun’un 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanun’un temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektiği belirtilmiştir.
Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasını sağlama sorumluluğu çerçevesinde, yazılım güncelleme destek hizmeti alımlarının mevzuata uygun olarak ihale edilmesi; ilk sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımlar için ise fiyat araştırması yapılması ve sözleşme bedellerinin yüklenici firma tarafından belirlenmesine imkan tanınmaması gerekmektedir.
Bilgi yönetim sistemi yazılım güncelleme destek hizmeti alımı için aynı firma ile 2020 yılı sonuna kadar yeni sözleşme imzalanmışsa da, bu hizmet alımı için zamanında ve rekabet koşulları sağlanmak suretiyle açık ihale yapılması zorunludur.
Doğrudan Temin Kayıt Formunun Doldurulmaması ve Elektronik Kamu Alımları Platformu Üzerinde Kayıt Altına Alınmaması
Belediye tarafından doğrudan temin yoluyla yapılan alımlar için Doğrudan Temin Kayıt Formu doldurulmadığı ve Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinde kayıt altına alınmadığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak diğer işlemleri düzenleyen 30.9.2’nci maddesinde, doğrudan temin yoluyla yapılan alımların, takip eden ayın onuncu gününe kadar “Doğrudan Temin Kayıt Formu” doldurularak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinde kayıt altına alınacağı hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu formun doldurulmaması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 ve 22’nci maddelerindeki parasal limitler dâhilinde yapılacak harcamalar için aynı Kanun’un 62’inci maddesinin (ı) bendi gereği idarelerin bütçelerine bu amaçla konulacak ödeneklerin %10’unu aşması durumunda Kamu İhale Kurulu’ndan alınması gereken uygun görüşün alınamamasına sebebiyet verebileceği sonucuna varılmıştır.
İhaleye Katılan Aday veya İsteklilerin İhale Kontrol Sisteminden Kontrol Edilmemesi
Yapılan ihalelerde tüzel kişi aday veya isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin yasaklılık teyitlerinin yapılmadığı sadece başvuruda bulunan tüzel kişi için kontrol yapıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında;
“İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Mevzuattan açıkça anlaşıldığı üzere kontrollerin tüzel kişilikler ile birlikte tüzel kişiliklerin %50’den fazlasına sahip hissedarları ile başvuru veya teklifi imza edenler için de yapılması gerekmekte olup teyitlerin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Taksi Plakalarının Belediye Kanunu’na Aykırı Olarak İhale Yapılmadan Süresiz Olarak Verilmesi
Taksi Plakalarının (T Plaka) il trafik komisyonun kararı ile süre belirtilmeden verildiği tespit edilmiştir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 12’nci maddesinde; trafik düzeni ve güvenliği yönünden belediye sınırları içinde ticari amaçla çalıştırılacak yolcu ve yük taşıtları ile motorsuz taşıtların çalışma şekil ve şartları, çalıştırılabileceği yerler ile güzergâhlarını tespit etmek ve sayılarını belirlemek görev ve yetki olarak il ve ilçe trafik komisyonlarına verilmiştir.
Bu Kanun’a dayanılarak 86/10553 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Ticari Plakaların Verilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Kararın amacı; vatandaşın ulaşım ihtiyacını karşılamak üzere toplu taşımacılığın geliştirilmesi, plaka karaborsacılığının ve korsan taşımacılığın önlenmesi, fiilen çalışmakta olan şoför esnafının haklarının korunması maksadıyla taksi, dolmuş, minibüs ve umum servis araçlarına verilecek ticari plakaların sayısı, verilme usul ve esaslarını tespit etmek olup, kararın 2918 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi hükümlerine göre, il trafik komisyonlarınca plaka tahdidi kararı alınan illerde uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan Usul ve Esasların 3’üncü ve 5’inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, taksi plakalarının; geçim kaynağı şoförlük mesleği olanlara muhammen bedeli ve süresi belirtilmek şartıyla il trafik komisyonu tarafından ihale yoluyla verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin vazifeleri” başlıklı 15’inci maddesinin 9’uncu fıkrası ve “Belediyelerin hakları, salahiyet ve imtiyazları” başlıklı 19’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında yer alan hüküm ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (p) fıkrasındaki hükümlerinden toplu taşıma hakkının belediyelerin görev ve yetkisinde olduğu anlaşılmaktadır.
Gerek 1580 sayılı gerekse 5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre toplu taşımaya ilişkin haklar belediyeye ait olduğu anlaşılmakla birlikte belediyelere ait olan bu hakkın Kanun çerçevesinde ihale yoluyla rekabete uygun, saydamlığı sağlayarak sürenin belirli olması gibi hususları da içerecek şekilde verilmesi gerekir.
5393 sayılı Kanun’un 84’üncü maddesinde; bu Kanunla, belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun uygulanmayacağı ifade edilmiştir.
5393 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 13.07.2005 tarihinden itibaren bu madde ile birlikte belediye sınırları içerisinde il trafik komisyonun toplu taşıma yetkisi kaldırılmıştır. Bu tarihten sonra alınan il trafik komisyon kararları yetki yönüyle geçersizdir.
Danıştay 13. Dairesi’nin Esas No: 2015/985, Karar No: 2015/3164 ve aynı Dairenin Esas No:2014/384, 2014/1950 No.lu Kararlarında, belediyelerin yürütmekle görevli ve yetkili oldukları toplu taşıma hizmetini;
- Bizzat yapmak yerine imtiyaz suretiyle devrine karar verilmesi için Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının onayının alınmasının ön koşul olduğu,
- Kiralama yolunu seçmesi hâlinde ise hem taşınır hem taşınmazlar için kira süresinin 10 yılla sınırlı olduğu,
- Ruhsat vermek suretiyle yerine getirilmesi usulünde ise ruhsat verilecek sürenin, tespit edilen muhammen bedelin yıllık mı yoksa ruhsat verilen süre için mi öngörüldüğünün, yıllık olarak tespit edilmiş ise her yıla ilişkin artış oranının nasıl belirleneceğinin vb. hususların açık bir şekilde ortaya konulması gerektiği
- Yukarıda usullere gördürülecek hizmetlere ilişkin ihalelerin Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği, yönünde hükümler verilmiştir.
Aynı Dairenin Esas No:2014 / 1735, Karar No: 2014 / 2859 kararında; “…, davacı kooperatifin il trafik komisyonu kararları ile kazanılmış haklarının bulunduğu iddiasına yönelik olarak, toplu taşıma hatlarını işletme ve işlettirme imtiyazına sahip olan belediyelere imtiyaz hakkı bedeli veya kira ücreti ödemeden, il trafik komisyonlarının verdiği kararların kazanılmış hak oluşturacağı iddiasıyla toplu taşıma hatlarının bedelsiz kullanımının söz konusu olamayacağı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmiş olup, bu karar Danıştay tarafından da onanmıştır.” Danıştay’ın bu kararı ve bu yöndeki müstakar kararları; toplu ulaşım haklarının ihale süreçlerine ve yukarıda belirtilen usullere uyulmaksızın devrinin mümkün olmayacağını ve bu usullere tabi olmaksızın elde edilen hakların da kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Diğer taraftan kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, bu hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmiş olması gerekmektedir. Nitekim Danıştay 10. Dairesinin 2000/2114 Esas ve 2002/3458 sayılı kararına göre;“…Kazanılmış hak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel kuralların bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebileceğinden, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni düzenlemeden önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir.”
Yukarıda belirtilen yüksek yargı kararları ışığında, belediyenin görevine giren bir hizmetin süresiz olarak üçüncü kişilere bir hak olarak verilmesi suretiyle gördürülebilmesi hukuken mümkün gözükmemekle beraber mevzuata aykırı olarak tesis edilen ve belirtilen nitelikteki işlemlerin ilgililer yönünden kazanılmış hak doğurması da aynı nedenle mümkün değildir.
İl trafik komisyonu tarafından verilen 37 adet taksi plakasının verilmesinde kira süresinin belirtilmemesi 86/10553 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına aykırı olduğu gibi il trafik komisyonu kararı ile verilen süresiz toplu taşıma haklarının kazanılmış hak oluşturmayacağı açıktır. Bu çerçevede, 37 adet taksi plakasının süresi ve şartları da belirtilerek Belediye Kanunu’na uygun olarak ihale yoluyla verilmesi sağlanmalıdır.
Ayrıca yukarıda belirtilenlerin dışında kalan 431 adet plakanın hangi tarihli kararlarla ve ne şekilde tahsis edildiğine ilişkin detaylı bilgi ve belgeye ulaşılamamakla birlikte belediyenin toplu ulaşım hizmetlerinin kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredilebileceği en uzun süre dikkate alındığında ve söz konusu 431 adet plakanın süresiz olarak verilemeyeceği açık olduğundan, bu hatların da süre ve şartları da belirtilmek suretiyle Belediye Kanunu’na uygun olarak ihale edilmesi gerekmektedir.
İhaleye Katılabilmek İçin Gerekli Olan Belgenin Yüklenici Firma Tarafından İdareye Sunulmamış Olması
Akaryakıt Ürünleri Alımı İşinde, ihaleye katılım için gerekli olduğu belirtilen Banka Referans Mektubunun ihaleyi kazanmış olan yüklenici firma tarafından idareye sunulmadığı görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak ilgili işe ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gerekli olan belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 7.4.1 maddesinde teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere sunulacak olan banka referans mektubunun ihaleye katılabilmek için zorunlu bir katılım belgesi olduğu belirtilmiş olup, söz konusu belgeyi teklifinde sunmayan firmanın ihaleye kazanmak bir yana ihaleye katılamamış olması gerekmektedir.
Bu kapsamda, ihale dokümanına aykırı bir durum oluşmaması için, ihaleye katılımda zorunlu olduğu belirtilen belgelerin istekli firmalar tarafından sunulmuş olup olmadığının idare tarafından daha dikkatli kontrol edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Herhangi Bir Tedarik Usulü Kullanılmadan Mal Alımı Yapılması
2019 yılında bazı doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirmiş alımların onay belgelerinde mevzuata göre bulunması gereken tedarik usulü bilgisinin olmadığı, 03.06.01.01 ekonomik kodundan gerçekleştirilen hazır yemek tedariklerinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nda belirtilen tedarik usullerinin hiçbirinin kullanılmadığı ve piyasa fiyat araştırmasının yapılmadığı görülmüştür.
Doğrudan temin ile yapılacak olan alımların onay belgelerinde yer alması gereken bilgiler, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı (3.1.ğ) maddesinde açıklanmış olup tedarik usulü de bu bilgiler arasında sayılmıştır. Bu nedenle İdarenin onay belgelerinde alım usulü bilgisine yer verilmelidir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18’inci maddesinde ihale ile yapılacak tedariklerde kullanılması gereken ihale usulleri belirtilmiş ve yine aynı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde ihale dışındaki tedarik usulü olan doğrudan temin usulünün kapsamı açıklanmıştır. Bahsedilen Kanun’da ihale usulleri ve doğrudan temin usulünden başka herhangi bir tedarik şekline yer verilmemiş olup, gerçekleştirilecek alımların sayılan usullere göre yapılması düzenlenmiştir. Dolayısıyla, İdare yapacağı tedarikle ilgili Kanun’da belirtilen usullere göre alım yapmakla mükellef olup, belirlenmiş tedarik usulü kullanmadan alım gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Kurum tarafından yapılacak olan tüm alımların durumlarına göre 4734 sayılı Kanun’da belirtilen tedarik usullerine göre gerçekleştirilmesinin mevzuata uygunluk ve rekabeti sağlama açısından zorunlu olduğu ve doğrudan temin ile yapılacak olan alımların onay belgelerinde tedarik usulü bilgisine yer verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci Maddesinin (b) Bendinde Öngörülen Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhaleye Çıkılması
Belediye tarafından aşağıda belirtilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin “b” bendinde öngörülen şartlar oluşmadığı halde pazarlık usulü ile ihale edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır. Kanun’un bu hükmüne göre, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usullerinden olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulüdür ve sadece Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılmalıdır.
Kanun’un pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin “b” bendinde; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasında özel haller içinde sayılmıştır. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, önceden beklenen ve bilinen olaylar ile yine önceden öngörülebilir ihtiyaçların 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin “b” fıkrası kapsamında değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.
Bir durumun, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin “b” bendi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisinde değerlendirilebilmesi için; durumun idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” ve “idarenin iradesinden bağımsız” nitelikte olması ve ihaleye çıkılabilmesi için diğer şartların yanında ihalenin ivedi olarak yapılmasının da zorunlu olması gerekmektedir. Bununla beraber, ihalenin ivedi olarak yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp ivedilik, Kanun’da belirtilen doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı gibi ani ve beklenmeyen ve idarenin önceden öngöremediği gibi özel şartlara bağlanmıştır. Bir işin acilen yapımına idarece karar verildiği durumlarda Kanun’da belirtilen diğer şartlar mevcut değil ise, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması mümkün görülmemektedir.
2019 yılında aşağıdaki tabloda listelenen işler, Kanun’un 21’inci maddesi “b” bendi kapsamında değerlendirilerek pazarlık usulü ile yapılmıştır.
Tablo 7: Pazarlık Usulü İle İhale Edilen İşler
| İHALE ADI | SORUMU BİRİM | İHALE TÜRÜ | SÖZLEŞME BEDELİ (TL) |
| Asi nehri ve yakın çevresi aydınlatma tesisi | Park Bahçe ve Yeşil Alanlar Dairesi | YAPIM | 1.702.000,00 |
| LED Bilgi Ekranı Yerleştirilmesi ve Dekoratif LED Aydınlatma | Fen İşleri Dairesi | MAL | 14.500.000,00 |
| TOPLAM | 16.202.000,00 |
Söz konusu işlere bakıldığında; 21/b kapsamındaki işler için ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen veyahut yeterli bir süre önce idarece gerekli hazırlıkların yapılmasını engelleyen hallerden birinin ortaya çıktığı değerlendirmesi yapmanın mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Örneğin; 1.702.000,00 TL sözleşme bedelli “Asi Nehri ve Yakın Çevresi Aydınlatması” işi için sunulan gerekçe, vatandaşların nehir kenarında can güvenliklerini hiçe sayarak balık avlamaları, olarak belirtilmiştir. Ancak nehir kenarının aydınlatılmasının ivedilikle yapılması gereken, ani ve beklenmeyen hallerin oluşması gibi olağanüstü bir durumla bağdaştırılması mümkün değildir.
İşlerin temel ihale usulleri tercih edilerek ihale edilmemesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21 inci maddesinin “b” bendine göre gerekli şartlar oluşmadığı halde istisnai bir ihale usulü olan pazarlık usulü tercih edilerek ihale edilmesi anılan madde hükümleri yanında Kanun’un 5’inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında yer alan ihale ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.
İstisnai bir ihale usulü olan pazarlık usulüne göre ihale edilebilme şartları oluşmayan söz konusu işlerin, temel ihale usullerinden biri esas alınarak ihale edilmesi gerekirdi.
Araç Kiralama İşi ile Personel Taşıma İşinin Aynı İhaleler Bünyesinde Gerçekleştirilmesi
İdare tarafından personel taşıma (servis) işi ile araç kiralama işleri aynı ihale kapsamında birlikte ihale edilmiştir.
17.03.2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yayımlanan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in amacı, 237 sayılı Taşıt Kanunu’na tabi olan kurumlarda kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı suretiyle karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.
Esas ve Usuller’in “Temel amaç” başlıklı 5’nci maddesinde; kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı yoluyla karşılanmasının temel amacının, kamudaki taşıt giderlerinin asgari seviyeye indirilmesi ve kaynakların savurganlığa yol açılmadan, bütçe olanaklarıyla uyumlu bir biçimde kullanımının sağlanması olduğu belirtilmiş, 9’uncu maddesinde ise; Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği uyarınca yapılan servis kiralamalarının bu Esas ve Usullere tabi olmadığı düzenlemesi yer almıştır.
Diğer yandan, kamu kurum ve kuruluşlarının personel servis hizmetleri, 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 237 sayılı Taşıt Kanunu’na hükümlerine dayanılarak çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği hükümlerine tabi olup bu Yönetmelik hükümleri belediyeleri de kapsamı içerisine almaktadır.
Bu Yönetmelik’in amacı, kamu kurum ve kuruluşlarının personel servis hizmetlerinin düzenli ve güvenli hale getirilmesi amacıyla, taşıma yapacak kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin yeterlilik ve çalışma şartları ile kullanılacak taşıtların niteliklerini belirlemektir.
Ayrıca Mezkûr Yönetmelik’in 8’inci maddesinde; kamu kurum ve kuruluşlarının taşıma işini üstlenen gerçek ve tüzel kişilere ödenecek ücretin %75’inin ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından araç sahiplerinin kendisine veya bildireceği banka hesap numarasına doğrudan ödeneceği düzenlenmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca kamu idarelerinin personel servis taşımacılığı işi ile araç kiralama işinin ayrı ayrı ihale edilmesi gerekmektedir.
İdare tarafından ihalesi yapılan 01.12.2018-30.09.2019 tarihlerini kapsayan 2018/484921 ihale kayıt numaralı, 01.10.2019-03.12.2019 tarihlerini kapsayan 2019/435546 ihale kayıt numaralı ve 04.12.2019-31.12.2019 tarihlerini kapsayan 2019/610143 ihale kayıt numaralı “Beşiktaş Belediye Başkanlığı Sürücülü Araç Kiralama Hizmeti” işlerinde, mevzuat hükümlerine aykırı olarak personel servis taşımacılığı ile araç kiralama işinin birlikte ihale edildiği tespit edilmiştir.
Söz konusu tespit sonrasında, Kamu idaresi cevabında özetle, personel taşıma işinin ayrı bir ihale ile gerçekleştirilmesinin İdareye mali olarak ekstra bir yük oluşturacağı belirtilmekle birlikte, bundan sonraki ihalelerde imkânlar dâhilinde bulguda bahsedilen hususa dikkat edileceği ifade edilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; İdare tarafından personel servis taşımacılığı ile araç kiralama işinin birlikte ihale edilmesi mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Araç kiralama işinin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller çerçevesinde, personel taşıma işinin ise Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Hizmet Yönetmeliği çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
İdarenin Bazı Yapım ve Hizmet Alım İhalelerinde Kontrollük Hizmetleri İçin Binek Araç Şartının Yer Alması
İdarenin yapım ve hizmet alımı ihalelerinin bazılarında, kontrollük hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla binek araç temin edilmesi şartı öngörülmüştür.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. …” temel ilkelerine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeye göre idareler farklı istekliler tarafından sağlanabilecek ve aralarında doğal bağlantı olmayan mal alımı, hizmet alım ve yapım işlerini bir arada ihale edemeyecekleri gibi, yapılan işle veya alınan hizmetle ilgisi olmayan, farklı yöntemlerle piyasadan temin edilebilecek mal ve hizmet kalemlerini de ihale bünyesine katamazlar.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49’uncu maddesinde;
“İdareler tarafından, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol aracı, bilgisayar, telefon, faks v.b. araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesi yükleniciden istenilemez. Ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Tebliğ’de yer alan düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere, ihale dokümanlarında işin yürütülmesiyle doğrudan ilişkisi bulunmayan araç ve gereçlerin yüklenicilerden temin edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmesi mevzuata aykırıdır. Yapım veya Hizmet
işlerinin mevzuata uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin idarece kontrol edilmesi, işin yürütümü ile doğrudan ilgili olmayıp, ayrı bir faaliyetin konusudur. Söz konusu kontrol işleri, İdarece yerine getirilmesi gereken ve yapım veya hizmeti işinin doğrudan unsuru olmayan işler olup, İdare bu kontrollük işlerini kendi personeli vasıtasıyla yahut danışmanlık hizmet alımları yoluyla yerine getirmek durumundadır. Yapım ve hizmet işinin doğrudan unsuru olan
faaliyetler (yapı denetim görevlisinin çalışması için gerekli binalar gibi) ise, Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereğince yüklenici tarafından yapılacak faaliyetlerdir.
İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; İdarenin yapım işi ve hizmet alımı ihalelerinin bir bölümünde kontrollük hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla binek araç temin edilmesi şartının koşulduğu ve bu usulün bir araç temin etme yöntemi olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.
Diğer bir ifade ile, yapım işi ve hizmet alımı ihalelerinde, iş sürecince yüklenicilerden kontrol aracı olarak çok sayıda binek araç temin edilmiştir. Binek araçlar, ihale dokümanlarında sürücülü veya sürücüsüz, çeşitli motor güçlerinde, yakıtı İdareden veya yükleniciden olacak şekilde tarif edilerek ihale şartı olarak eklenmiştir.
Söz konusu ihalelerde yer alan “kontrollük hizmeti için araç temini şartı” ihale mevzuatına uygun olmadığı gibi Taşıt Kanunu ve ikincil mevzuatına da uygun değildir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; yapılan uygulamanın Yapım İşleri Genel Şartnamesine, mevzuat hükümlerine, Kamu İhale Kurulu kararlarına uygun olduğu ifade edilmiştir.
Ancak, idarenin yapmış olduğu ihaleler kapsamında toplam kaç adet binek aracın işin kontrolü kapsamında kullanılmak üzere temin edildiği bilgisi belediyenin araç kayıt sistemlerinde bulunmamaktadır. Örneğin; kontrollük hizmetleri için kullanılan bir aracın hangi ihale ile temin edildiği bilgisi toplu bir şekilde veri olarak idare kayıtlarında tutulmamaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde Belediye bünyesinde bulgu konusu kapsamında çalıştırılan araç sayısı, bu araçları kimlerin kullandığı, söz konusu araçların hangi işlerin kontrolünde kullanıldığı, hangi tarihlerde kullanıldığı gibi bilgiler net olarak bulunmamaktadır. Bu bilgilerin, ihale şartnamelerinde de açıkça düzenlenmediği, istenilen araçların hangi tarihlerde, hangi sürelerle kimler tarafından kullanılacağının, işin durması durumunda araçların kimin kontrolünde kalmaya devam edeceği gibi bilgilerin belirtilmediği, işin süresi boyunca idareye tahsis edilmesinin istenerek, hizmet alım ihalesine konu edilmesini gerektirecek şekilde genelleştirildiği görülmektedir. Kontrol hizmetlerinde kullanılan söz konusu araçlara ilişkin sağlıklı veri kayıt sisteminin bulunmaması bilgi toplanmasını da güçleştirmiştir. Bu bakımdan idare bünyesinde bulunan ve işlerin kontrolünde kullanılan binek araçların mevzuat veya şartname hükümlerine aykırı kullanımı veya şartname dışındaki veya özel işlerde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin bir tespitte bulunma imkanı elde edilememiştir.
Ayrıca, idare cevabında, Yapım İşleri genel Şartnamesinin 16 ve 19’uncu maddelerinin binek araç istenilmesine imkan sağladığı iddia edilse de, söz konusu maddelerde, yüklenicinin kontrol teşkilatı ile ilgili yükümlülüklerine değinilmiş olup, söz konusu yükümlülükler arasında, kontrol teşkilatına sınırsız bir şekilde kullanılmak üzere binek araç tahsis edilebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamakta, yüklenicinin “işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak”la mükellef olduğu belirtilmektedir. Diğer bir ifade ile, Şartname’nin 16’ncı maddesindeki düzenleme yüklenicinin bina ve/veya barakalarla ilgili görevi açısından gayet açık olmakla birlikte, 19’uncu maddesinde “işlerin yapılması için…” denilmiş, “işin denetimi veya kontrolü için..” şeklinde bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu kapsamda, yükleniciye kontrol elemanlarının inşaat yerine getirilip götürülmesinin talep edilmesi mümkün olabilecekse de, kontrol teşkilatına 7 gün 24 saat araç tahsis edilip masraflarının yüklenici tarafından karşılanmasını talep etmek, idarenin yükümlüğünde olan işlerin kontrolü ile ilgili kamu hizmetinin bedelinin yükleniciye ödettirilmesi manasına geldiği gibi, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır. Zira anılan işler yapım veya hizmet alım işleri olup, yapım veya hizmetin kontrolüne ilişkin değildir. Bu şekildeki bir yaklaşım, yüklenicilerden, kontrol için gerekli personelin ücret ve diğer giderlerinin ödenmesini isteme gibi hatalı bir sonuca da götürebilecektir. İdareye tahsis edilmesi istenen araçlar, işlerin yapılması için gerekli araç ve makine kapsamında olmayıp, idarenin yükümlülüğünde olan yapılan işlerin kontrolü için gerekli araçlardır.
Öte yandan idare cevabında yer verilen KİK kararı, idari işlemin özel durumlarına göre değerlendirilip verilmiş tekil bir karar olup yargı denetimine açık olduğundan kesin bir kanıt olarak ileri sürülemeyeceği gibi, aksi yönde verilmiş (12.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-508 nolu karar gibi) onlarca karar da bulunmaktadır. İdare cevabında da yer alan Kamu İhale Genel
Tebliği’nin, 49 uncu maddesinde aynen; “İdareler tarafından, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol aracı, bilgisayar, telefon, faks v.b. araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesi yükleniciden istenilemez. Ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür” denilmiş olup, işin yürütülmesi için gerekliliğine vurgu yapılmış, kullanım süre ve şekillerinin dokümanda belirtilmesinin şart olduğu belirtilerek, dolaylı bir ifadeyle idareye veya kontrol teşkilatına sınırsız bir kullanım imkanı sağlayacak şekilde tahsisin istenmeyeceği belirtilmiştir.
Sonuç olarak, yapım ve hizmet alımı ihale dokümanlarına, araç temini ile ilgili düzenlemeler eklenerek araç ihtiyacının karşılanması yöntemine son verilerek, ihalelerde farklı yüklenicilerce temin edilmesi mutat olan ve doğrudan işin yerine getirilmesi için gerekli olmayan unsurlarla ilgili düzenlemeler yapılmaması gerekmektedir.
Farklı Yüklenicilerce Yerine Getirilmesi Mutat Olan Mal, Hizmet ve Yapım İşlerinin İdarece Bir Arada İhale Edilmesi
İdarenin bazı ihalelerinde, aralarında doğal bir bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işleri aynı ihale bünyesine dahil edilerek gerçekleştirilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde: Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğu ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorunda olduğu;
Aynı Kanun’un 32’nci maddesinde ise: Harcama yetkililerinin harcama talimatlarının; bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğu ifade edilmektedir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,(1)
Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” ifadelerine yer verilmiştir.
Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 54.2. maddesinde; “ğ) Birden çok mal kaleminin birlikte alındığı bir ihalede; bir veya birden çok mal kaleminin satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi alınması zorunlu, diğer mal kalemleri için ise bu belgelerin alınması zorunlu değil ise alımların birlikte yapılabilmesi için alımlar arasında bağlantı olması ve ihalenin kısmi teklife açılması zorunludur. İdare alımın niteliğini esas alarak iş ortaklığı ve/veya konsorsiyumların bu belge veya belgeleri sunmasına yönelik olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede gerekli düzenlemeyi yapmak zorundadır.” denilerek mal alımı ihalelerinde dahi, işin niteliğine göre, yüklenicilerinin farklı olduğu işlerde, kısmi teklife açık olması ve birlikte ihale edilecek alımlarda ihale konusu ihtiyaçlar arasında doğal bir bağlantı olması gerektiği belirtilmiştir.
Mevzuat hükümlerine göre, aralarında doğal bir bağlantı olmadığı sürece, niteliği farklı türdeki her işin ayrı ayrı ihale edilmesi gerekmektedir.
İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde, aralarında doğal bir bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işlerinin aynı ihale bünyesinde ihale edildiği, farklı yüklenicilerce yerine getirilmesi gereken işlerin birleştirildiği ve kısmi teklife kapalı tutulduğu, edimin yerine getirilmesindeki şartlar ile işlerin türü ve nitelikleri arasında doğal bağlantı kurulmadan, sadece mekânsal veya tanımsal birlikteliğin yeterli bulunarak ihalelerin birleştirildiği;
Ayrıca, götürü bedel teklif alınarak ihale edilmesi zorunlu olan işlerde, proje yapımında herhangi bir imkânsızlık olmadığı ve Kanun’da izin verilmediği halde, işin bir kısmı için birim fiyat teklif alındığı; götürü bedel teklif alınarak ihale edilen bina yapım işlerinde, binanın ve projenin parçası olan peyzaj işlerinin yapımı için birim fiyat teklif alındığı; park ve bahçelerin bakımı gibi hizmet alımı işlerinin ihalesinde, aynı taahhüt bünyesine, yapım işlerinin de eklendiği, bazen ayrı ihale konusu olan ve park ve bahçe bakımı ile doğrudan bağlantısı olmayan araç temin hizmetinin de aynı iş bünyesinde yer aldığı, yine ayrı bir ihale konusu olması gereken bilgisayar ve yazılım alımı gibi işlerin de hizmet ve/veya mal alımı ihalesi kapsamına alındığı anlaşılmıştır.
Öte yandan ihalesi gerçekleştirilmiş işlerde de, aynı taahhüt bünyesinde olması mümkün olmayan ve aralarında doğal bir bağlantı olmayan işlerin, taahhüt bünyesine dahil edilerek iş artışına gidildiği tespit edilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler için;
“a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,” şartları getirilmiş bulunduğundan, proje kapsamında yer almayan, aralarında doğal bir bağlantı da bulunmayan yapım işleri ile diğer işlerin, ihale ile temin edilmesi gerekirken iş artışı kapsamına alınması mevzuata uyarlı değildir.
İşlerin bu şekilde, aralarında niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi bağlantılar gözetilmeksizin birleştirilerek ihale edilmesi; belediye bütçesinden yapılacak ödemelere tespit edilemez bir artış getirebileceği gibi ihaleye teklif veren/verecek olan istekliler açısından saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği olumsuz etkileyici sonuçlara meydan verebilecektir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; bir arada ihale edilen işlerin aralarında doğal bir bağlantı olduğu ve ayrıştırılmasının işin tamamlanmasını engelleyeceği, ayrı ayrı ihale edilmesinin işin kısımlara ayrılması sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Ancak; ihale konusu işlerin arasındaki doğal bağlantının niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte, bir işin tamamlanmasında her türden işin kendi içinde değerlendirilmesi icap etmektedir. Kanun’da ihale konusu işlerin kısımlara ayrılmaması temel ilkesinin yanında mal-hizmet-yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi ilkesi de bulunmakta olup, belirleyici olan husus, ihale konusu işlerin aralarındaki mutat doğal bağlantıdır. Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dâhil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir” açıklamasından da anlaşılacağı gibi, işlerin arasındaki doğal bağlantının kurulmasında niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi bağlantılar dikkate alınmalıdır.
Netice olarak; aralarında doğal bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi, proje bütünlüğü içerisinde yer almayan işlerin iş artışı kapsamına alınmaması ve farklı farklı yüklenicilerce karşılanması mutat olan işlerin kısmi teklife kapalı tutulmaması veya birlikte ihale edilmemesi gerekmektedir.
İhaleye Katılan İsteklilerden Kanun’da Yer Almayan İhale İştirak Teminatı Alınması
2886 sayılı Kanun’a tabi gerçekleştirilen ihalelerde ihaleye iştirak edenlerden ihale iştirak teminatı alınmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 25’inci maddesinde;
“İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3’ü oranında geçici teminat alınır.”
“Kesin teminat” başlıklı 54’üncü maddesinde;
“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle:17/9/20045234/9 md.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6’sından az olamaz.
Müteahhit veya müşterinin bu zorunluluğa uymaması halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminatı gelir kaydedilir.
Verilen kesin teminat, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.
Sözleşmenin yapılmasından sonra geçici teminat iade edilir.” hükümleri yer almaktadır.
2886 sayılı Kanun’da, isteklilerden geçici teminat ve üzerine ihale yapılan gerçek ve tüzel kişilerden ise kesin teminat alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu doğrultuda İdarenin ihale dokümanlarını ve yüklenici ile arasında uygulanacak sözleşmeleri 2886 sayılı Kanun’a uygun hazırlaması yasal bir zorunluluk olup Kanun’da yer almayan yeni teminat tutarlarının talep edilmemesi gerekmektedir.
Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 2008/13874 Esas ve 2012/135 sayılı Kararında; 2886 sayılı Kanun’da yer almayan ihale iştirak teminatı adı altında bir teminat alınmasında ve yükümlülüklerin yerine getirilmediği gerekçesiyle irat kaydedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığına ilişkin ilk derece mahkemesince verilen kararın oy birliği ile onanmasına karar verilmiştir.
İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 2886 sayılı Kanun’a tabi gerçekleştirilen ihalelerin şartnamelerinde geçici ve kesin teminata ek olarak, muhammen bedelin %10’u oranında iştirak teminatı alınacağının belirtildiği bu kapsamda ihaleye iştirak edenlerden bu teminatın alındığı tespit edilmiştir.
Söz konusu denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; 2020 yılında 2886 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihalelerde, ihaleye katılanlardan, ihale iştirak teminatı alınmayacağı belirtilmiştir.
Netice olarak; 2886 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihalelerde, ihaleye katılanlardan ihale iştirak teminatı talep edilmemesi gerekmektedir.
Araç Kiralama Hizmet Alım İşinde İhale Kapsamında Değerlendirilemeyecek İş Kalemlerinin Bulunması
Araç Kiralama Hizmet Alımı işinde, ihale kapsamında değerlendirilemeyecek iş kalemleri de bu ihaleye dahil edilmiştir.
17/3/2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan
Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Esas ve Usullerin amacı, 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu’na tabi olan kurumlarda kamu hizmetlerinin gerektirdiği taşıt ihtiyacının hizmet alımı suretiyle karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”
Kapsam başlıklı 2’inci maddesinde;
“Bu Esas ve Usuller, 237 sayılı Kanuna tabi olan kurumları ve taşıtları kapsar.” hükümleri yer almaktadır.
İdarenin ihale işlemlerinin incelenmesi neticesinde; Araç Kiralama Hizmet Alımı İşinde, İdarede ihtiyaç duyulan muhtelif araçların belirlendiği; bu araçlar için yüklenici firma tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir araca ilişkin iş kalemi için teklif verildiği; aynı ihale kapsamında birim fiyat teklif cetvelinde 6 iş kalemi olarak “…. İline Kültür Gezisi (sefer)”, 10 iş kalemi olarak “Piknik Hizmetleri (kilometre)”, 2 iş kalemi olarak “Cenaze yakını nakil hizmetleri (kilometre)” düzenlemesinin yapıldığı; bu iş kalemlerine ilişkin olarak kiralanacak otobüslerle yapılacak sefer sayısının ve kat edilecek kilometrenin teknik şartnamede belirtildiği ve yüklenici firmanın bu iş kalemleri için km ve sefer başına tekliflerini yaptığı tespit edilmiştir.
İdare tarafından ihalesi gerçekleştirilen Muhtelif Araç Kiralama Hizmet Alımı İşinde, araç kiralama işinden ayrı tutulması gereken ve ihale konusu iş kapsamında değerlendirilemeyecek olan; cenaze yakını nakil hizmetinde, kültür-tarih gezileri ile piknik organizasyonları hizmetinde kullanılacak, şehir içi ve şehirlerarası görevlerde gerçekleştireceği sefer sayıları ve yapacağı kilometre esas alınarak yol kat edecek otobüslerin, aynı ihale bünyesinde gösterilerek söz konusu iş kapsamındaki iş kalemlerinden birisi olarak ihaleye çıkıldığı görülmüştür.
Söz konusu ihalenin teknik şartnamesinde de açık bir şekilde belirtildiği üzere, söz konusu iş kalemleri olan; şehir içi ve şehirlerarası kültürel ve sosyal görevlerde kullanılacak otobüsler ile cenaze yakını nakil hizmetinde kullanılacak otobüslerle yapılan yolcu taşımacılığında gerçekleştirecek sefer sayısı ile kat edilecek kilometrenin araç kiralama ihalesi ile herhangi bir ilgisi yoktur.
Bu itibarla belediyenin ihale konusu iş kapsamında yapılamayacak bir işi ihale kapsamına alması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
Söz konusu denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; beklenen ihtiyacın hâsıl olamaması ve öngörülemeyen olağanüstü durumlar nedeniyle işin tamamlanamayacağı ihtimallerini göz önüne alarak söz konusu iş kalemlerinin de araç kiralama işi kapsamında ihale edildiği bildirilmişse de kamu idaresinin cevabında yer alan hususlara katılmak mümkün değildir. Zira İdare, 17/3/2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller ile 237 sayılı Taşıt
Kanunu hükümlerine tabi olup araç kiralama hizmetlerini, bu hükümlere göre yerine getirmelidir.
Netice olarak; araç kiralama hizmeti bünyesinde değerlendirilemeyecek kültür-tarih gezileri ile piknik organizasyonları ve cenaze yakını nakil hizmetleri için 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ayrı bir ihale gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Yap-İşlet-Devret Niteliği Taşıyan Bazı Yapım İşlerinin Ortak Hizmet Projesi Kapsamına Alınması ve Projenin Taraflarından Olan Vakıf Tarafından Üçüncü Kişilere Devredilmesi
Kongre merkezi ve park gibi yapım işleri İdare ile S… Vakfı arasında imzalanan ortak hizmet protokolü kapsamına alınmış, protokollerde yer alan hükümler doğrultusunda söz konusu yatırım ve hizmetlere yap-işlet-devret niteliği kazandırılmış ve bu işlerin yapımı ve işletilmesi yetkisi projenin tarafı olan Vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde, belediyenin, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilecekleri hüküm altına alınmış ayrıca diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerektiği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen hüküm doğrultusunda İdare ile S… Vakfı arasında 08.04.2016 tarihli ve 61 ve 71 sayılı meclis kararlarına istinaden çok amaçlı bir sosyal tesis projesinin hayata geçirilebilmesi amacıyla ortak hizmet protokolleri düzenlenmiştir.
Her iki protokolün “Tarafların görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde aynen;
“a- Maltepe Belediyesi 2. Maddede belirtilen arsanın Belediye Meclisi kararına istinaden 25 yıl süreyle S… vakfı tarafından sınırlı ayni hak tesisi kapsamında projenin gerçekleştirilmesi yönünde kullanılmasına izin verir. Belediye tarafından yapılması gereken bürokratik işlemleri yerine getirir. (Proje tasdiki, Ruhsat izni vb.)
- Bu protokolün amaç kısmında belirtilen ortak hizmet projesi S… vakfı tarafından
gerçekleştirilecektir.
- Proje çalışmaları dahil bütün giderler Vakıf tarafından yerine getirilecek olup, Vakıf bu harcamaları kendi imkanlarıyla ya da kaynak temini yoluyla gerçekleştirebilme inisiyatifine sahiptir.
- Dış finansman temini noktasında projenin 3. Şahıslara belli inisiyatifler karşılığında yaptırılması durumunda, Vakıf, Belediye Başkanlığı ile yapılan protokolün bütünlüğüne zarar vermeden ve ilgili protokoldeki süreyle sınırlı kalmak kaydıyla tasarruf yetkisini devredebilir.
Bu amaçla 3. Şahıslarla sözleşme imzalayabilir.
…
f- Vakıf tarafından 3. Şahıslarla yapılan protokoller neticesinde, yapım işinin 3. Şahıslara tesisin işletim hakkı karşılığında (Protokol süresini aşmamak kaydıyla) verilmesi durumunda elde edilecek bütün imtiyazların %75’i Belediye Başkanlığına verilmek zorundadır.
…” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Kanun’un amacının kamu kurum ve kuruluşlarınca (kamu iktisadi teşebbüsleri dâhil) ifa edilen, ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yap- işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
3996 sayılı Kanun’da hangi yatırım ve hizmetlerin bu Kanun hükümlerine göre gerçekleştirileceği belirtilmiş, ayrıca “idare” tanımı yapılarak belediyelerin de bu kapsamda olduğu ifade edilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 7’nci maddesinde, maddede sayılan bazı yatırım ve hizmetlerin belediye tarafından kurdurulabileceği ve işlettirilebileceği ifade edilerek bu hizmetlerin yap- işlet-devret modeli kapsamında yapılabilmesine imkân verilmiştir. Büyükşehir belediyeleri için de geçerli olan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde ise; “Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına karar vermek” denilerek, yap-işlet-devret niteliğindeki yatırımların gerçekleştirilebilmesi için belediyelerin kendi meclislerinden karar almaları gerekli görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, yap-işlet-devret modelinin ileri derecede teknoloji ya da yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin hayata geçirilebilmesi amacıyla geliştirilen özel bir finansman modeli olduğu ve belediye meclisi kararı ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilecek olan yatırım ve hizmetlerin 3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan uygulama usul ve esaslarına ilişkin
Cumhurbaşkanı Kararı hükümlerinin esas alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Protokolün 7’nci maddesinin (f) bendi ile yapım işinin üçüncü şahıslara verilmesi durumunda, tesislerin işletim hakkının da protokol süresinin aşılmaması kaydıyla üçüncü şahıslara verileceği hususu düzenlenmiş ve böylece protokol konusu yatırım ve hizmetlere fiilen yap-işlet-devret niteliği kazandırılmıştır.
Konu ile ilgili vurgulanması gereken bir diğer husus ise, protokol kapsamına alınan yatırım ve hizmetleri gerçekleştirecek olan şirketlerin belirlenmesi sürecidir.
Protokolde yer alan hükümler doğrultusunda adı geçen yatırım ve hizmetlerin yapımı ve işletilmesi protokol süresi boyunca (25 yıl ve 29 yıl) Vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmiştir. Her ne kadar 5393 sayılı Kanun ile ortak hizmet protokollerinin düzenlenebileceği öngörülmüş olsa da, protokolün taraflarından biri olan Vakıf tarafından yüklenicilerin belirlenmesinde hangi kriterlerin dikkate alındığı bilinmemektedir.
Yukarıda yer verilen denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Bulguda adı geçen yapım işlerinin 08.04.2016 tarihli ve 61 ve 71 sayılı meclis kararları doğrultusunda, İdare ile vakıf arasında düzenlenen ortak hizmet protokollerinin konusu olduğu ve adı geçen protokollerin mevzuata uygun olarak hayata geçirildiği, 61 sayılı meclis kararına konu olan yapım işinin, protokolün 7’nci maddesine istinaden sermayesinin tamamının İdareye ait olan şirkete (MATAŞ) yaptırıldığı, bu nedenle üçüncü kişi olarak seçilen şirkette kamu yararı ve Sayıştay denetimine tabi olma gibi kriterlerin gözetildiği, şirketin ayrıca Sayıştay denetimine tabi olduğu, 71 sayılı meclis kararının ise paylı mülkiyete konu olması ve başka diğer sebeplerle ortak hizmet projesine dönüştürülemediği ve taşınmaz üzerinde fiili herhangi bir projenin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Kamu idaresi cevabında her ne kadar ortak hizmet protokolleri için, 5393 sayılı Kanun’da öngörülen gerekliliklerin yerine getirildiği belirtilmiş olsa da, bulgumuzda eleştiri konusu yapılan ilk husus, takip edilmesi gereken ve yalnızca bu amaçla düzenlenmiş ayrı mevzuat hükümleri bulunmasına rağmen, bu hükümlerin uygulanmamasıdır. Dolayısıyla bu hükümlerin uygulanmayıp yap-işlet-devret niteliği taşıyan yapım işlerinin ortak hizmet protokolü kapsamına alınmasının, her ne kadar protokollere ilişkin şekil şartları yerine getirilmiş olsa da mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Bulguda eleştiri konusu yapılan bir diğer husus ise ortak hizmet projesi ile yapımı vakıfa devredilen yapım işlerinin, protokolde yer alan hüküm doğrultusunda vakıf tarafından üçüncü kişilere devredilmesi esnasında hangi kriterlerin dikkate alındığının bilinmemesi ve bu nedenle de kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmama ihtimalinin ortaya çıkması ve ihale kanunlarında gözetilen rekabet ilkesi koşullarının sağlanamaması ile ilgilidir.
İdare cevabında 71 sayılı meclis kararında adı geçen taşınmaz üzerinde fiili herhangi bir projenin bulunmadığı ifade edilmiş olsa da ilgililerden alınan belgeler incelendiğinde, 71 sayılı meclis kararına istinaden, vakıf ile F… T… S… S… P… İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 20.07.2017 tarihinde tanzim edilen kiralama yatırım ve işletme sözleşmesinin bulunduğu görülmektedir.
Yine 61 sayılı meclis kararına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde ise; 26.05.2016 tarihinde İdare ile vakıf arasında düzenlenen ortak hizmet protokolünün mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından onaylandığı, 16.05.2017 tarihinde vakıf ile Ö… T… S… H… İnş. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ile protokol düzenlendiği ancak daha sonra tarafların karşılıklı anlaşarak bu protokolü feshettiği, 09.05.2017 tarihinde İdare ile vakıf arasında bu defa intifa hakkı sözleşmesi düzenlendiği, 02.10.2017 tarihinde vakıf ile Y… S… E… K… A… Y… San. Ve Tic. AŞ. Arasında protokol düzenlendiği, son olarak 18.05.2018 tarihinde vakıf ile sermayesinin tamamı Maltepe Belediyesi’ne ait olan MATAŞ ile intifa hakkının kullanılmasının devrine ilişkin protokol düzenlendiği görülmüştür. Dolayısıyla adı geçen taşınmaz için İdarece kamu yararı ve Sayıştay denetimine tabi olma ilkelerinin göz önünde bulundurulduğu belirtilmiş olsa da, belediye şirketlerinden önce özel şirketlerin de bu sürece dâhil edildiği görülmektedir.
Diğer yandan bir şirketin Sayıştay denetimine tabi olması, bu nitelikteki işlerin doğrudan şirkete verilebilmesine imkân tanımamaktadır. Zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2’nci maddesinin (d) bendinde belediye şirketlerinin bu Kanun hükümlerine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla belediye şirketlerinin, sermayesinin tamamı belediyelere ait de olsa, kanun koyucu tarafından İdareden ayrı bir oluşum olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, 5393 sayılı Kanun ile belediyelere dernek ve vakıflarla işbirliği yapabilme imkânı getirilmiş de olsa, bir yatırım veya hizmetin yapılması, belli bir süre işletilmesi ve süre sonunda ilgilisine devrini öngören ve uygulama noktasında farklı yasal düzenlemelerin mevcut olduğu bir finansman modelinin ortak hizmet projesi kapsamına alınmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Ek olarak gerek 3996 sayılı Kanun ve bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar’da, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda gerekse de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda ihaleler; rekabet, şeffaflık, güvenilirlik gibi temel ilkeler gözetilerek gerçekleştirilir. Ayrıca ihale öncesi yüklenicinin seçiminde dikkate alınması gereken kurallar, yeterlik kriterleri ya da ihale sonrası tarafların hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemeler birincil ve ikincil mevzuatta detaylı olarak yer almaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu tarafından belirlenen hükümler uygulanmaksızın Vakfa, yalnızca protokolde yer alan hükümler uyarınca yükleniciyi seçebilme yetkisinin verilmesi kamu kaynaklarının etkin, ekonomik ve verimli kullanılmasını engelleyebileceği gibi, belirlenen yüklenicinin herhangi bir rekabet ortamı oluşturulmaksızın uzun yıllar hizmetin işletilmesinden kazanç elde etmesinin de önünü açmıştır.
Bitüm Temininin İhale Mevzuatına Uygun Yapılmaması
Belediye hizmetlerinde kullanılan bitümün ihale mevzuatına uygun olarak temin edilmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, belediyelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, 18-21’inci maddelerinde ihale usulleri, 22’nci maddesinde doğrudan temin usulüne ilişkin hükümler belirtilmiştir. Dolayısıyla Kurumun bitüm temininin de anılan 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde sağlanması gerekmektedir.
Ancak yerinde yapılan incelemelerde, belediye hizmetlerinde kullanılan bitümün herhangi bir ihale kuralına tabi olmadan, sözleşme yapılmadan ve sadece bitüm tutarının tamamının, bitüm henüz teslim alınmadan ilgili firmaya avans veya kredi verilmesi suretiyle temin edildiği tespit edilmiştir. Hatta bazen firmaya verilen avans veya kredinin kapanma süresi içinde ilgili firmanın krediyi kapatacak teslimi gösteren fatura gönderememesi nedeniyle avans veya kredi tutarının 140 Kişi Borçları Hesabı’na alınmış, mal teslimini tevsik eden belgenin ulaşması halinde de belirtilen hesaptan çıkılarak avans veya kredinin mahsubu yapılmıştır.
Öte yandan, bitüm alımı bir kerede tamamlanmadığından, mal teslimi neredeyse yılın tamamını kapsayan belirli sürede gerçekleştirildiğinden, sözleşme yapılması gerekirdi. Oysa söz konusu alım sözleşmesiz yapılmıştır. Belirtilen alım, 4734 sayılı Kanun’da yer alan doğrudan temin usulleriyle yapılmış olsaydı bile, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.1.1.3’üncü maddesinde, anılan 4734 sayılı Kanun’un belirtilen 22’nci maddesi kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla, bitüm alımının 4734 sayılı Kanun’da belirtilen satın alma usullerine göre yapılması, öte yandan belli bir süreyi gerektiren bitüm temini için sözleşme imzalanması da anılan 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin hükümleri gereğidir.
Belli Bir Süreyi Kapsayan Yapım İşinin Sözleşmesinin Yapılmaması
Yapılması uzun bir süreyi kapsayan yapım işi için yükleniciyle sözleşme imzalanmadığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22’nci maddesinin 22.1.1.3’üncü bölümünde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesi kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu, ancak bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılmasının idarelerin takdirinde bulunduğu hükmü yer almıştır.
4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (d) bendi hükmü uyarınca doğrudan temin usulüne göre yaptırılan Büyükşehir Belediyesi Selçuklu ve Şehit Abdullah Çavuş Taziye Evi Membran Yapımı işinin belli bir süreyi gerektirdiği anlaşılmaktadır. Zira söz konusu yapım işine 11.9.2019 tarihinde karar verildiği halde işin ilk hakedişini kapsayan bölümü 19.11.2019 tarihinde fatura edilmiş, kalanının ödemesi ise 2020 yılına kalmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen hükmüne rağmen, anılan işi yapan şirketle yapım işi sözleşmesi imzalanmamıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 2.1.1.3’üncü maddesi hükmü uyarınca, yapımı belli bir süreyi alan ve doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilen yapım işlerinin bir sözleşmeye bağlanması gerekmektedir.
İş Programlarının Usulüne Uygun Hazırlanmaması
İdare tarafından ihale edilen ve fiyat farkı verilmesi öngörülen bazı yapım işlerinde yüklenici tarafından idareye sunulması gereken iş programlarının usulüne uygun hazırlanmadığı görülmüştür.
İş programı ile ilgili düzenlemelere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 17’nci maddesi ile Yapım İşleri Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yüklenicinin idarece verilen örneklere uygun olarak hazırlamış olduğu iş programını idareye sunması gerekmektedir. Ayrıca, birim fiyat sözleşmeli yapım işlerine ait iş programında iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımının gösterilmesi gerekmektedir.
İdarenin ihale ettiği 2018/125451 İKN numaralı, sözleşmeli bedeli 35.733.900,00TL olan “Kayserinin Muhtelif Yerlerinde Sıcak Asfalt Kaplama Yapılması İşi” kapsamında yüklenicinin idareye verdiği iş programında aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımının açık ve net olarak gösterilmediği görülmüş olup, yüklenicinin idareye sunduğu iş programının Yapım İşleri Tip Sözleşme’de belirtilen nitelikleri karşılamadığı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan, yüklenici ile idarenin yapmış
oldukları sözleşmede fiyat farkı verilmesi öngörülmüş ve bu kapsamda yükleniciye 9.130.018,61TL fiyat farkı ödemesi yapıldığı anlaşılmıştır.
Yükleniciye fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İş Programı ve Ödenek Dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra idareye sunulması gereken iş programının hangi unsurları içermesi gerektiği, herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru dolayısıyla uyulmaması durumunda bu durumun fiyat farkının hesabında nasıl dikkate alınacağı gösterilmiştir.
Buna göre, yükleniciye fiyat farkı verilmesi öngörülen durumlarda verilecek fiyat farkının doğru hesaplanabilmesi için idareye verilen iş programında aylık imalat, ihzarat tutarları ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımının net olarak gösterilmesi gerekmektedir. Söz konusu ihale kapsamında idareye verilen iş programında bu bilgilere yer verilmediği, dolayısıyla yükleniciye yapılan hakediş ödemelerinde iş programına uygunluğun da aranmadığı görülmüştür.
Kamu İdaresince, söz konusu yapım işine ilişkin olarak süresi içinde idareye sunulan iş programında iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımını gösterir şekilde idareye sunulduğu ve idare tarafından onaylandığı, ihale dokümanı ve sözleşmede de yıllık ödenek dilimlerinin 2018 yılı için %50, 2019 yılı için %50 olarak belirlendiği, iş programında iş kalemleri ve keşif miktarlarının aylara göre eşit aralıklara bölündüğü ifade edilmişse de; iş programında aylara göre ödenek dağılımına açık ve net olarak yer verilmediği, bunun yerine sadece imalat iş programına ve imalatın aylara göre dağılımını gösterir paket program çizelgesine yer verildiği görülmüştür. Dolayısıyla paket program çizelgelerinden, aylık ödenek dilimlerine ilişkin bir çıkarımda bulunmanın mümkün olmadığı, bu sebeple idareye sunulan iş programı Yapım İşleri Tip Sözleşmesinde belirtilen niteliklere uygun değildir.
Yükleniciye fiyat farkı verilmesi öngörülen yapım işlerinde, verilecek fiyat farkının hesabında esas alınacak temel kıstas iş programına uygunluk olduğundan, iş programında iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımının açık ve net olarak tereddüte mahal bırakmayacak şekilde gösterilmesi ve fiyat farklarının hesabında da iş programına uygunluğun aranması gerekmektedir.
Yeni Birim Fiyat Tespitinde Açıklayıcı Bilgilere Yer Verilmemesi ve Onaylanmış Oda Rayiçlerinin Aranmaması
İdarenin birim fiyat sözleşme ile ihale ettiği yapım işlerinde iş artışı kapsamında sözleşmeye dahil olan bazı imalatlara ilişkin yeni birim fiyatların mevzuata uygun olarak belirlenmediği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre sırasıyla uygulanacak analizler ve bu analizlere uygulanacak rayiçlere yer verilmiştir. Buna göre, iş artışı kapsamında sözleşmeye dahil olan yeni imalatlara ait yeni birim fiyatların tespitinde mevzuatta belirtilen sıralamaya uyulmalıdır.
İdarenin birim fiyat sözleşme ile ihale ettiği bazı yapım işlerinde teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların tespitinde, bazı imalatlara ilişkin teknik tanım ve açıklamalara net olarak yer verilmediği, söz konusu imalatların birim fiyatlarının yüklenici ile beraber birkaç firmadan alınan tekliflerin değerlendirilmesi suretiyle bulunduğu, bununla beraber alınan tekliflerde onaylanmış ticaret ve/veya sanayi odası rayiçlerinin bulunmadığı görülmüştür
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde bulunan ilgili hükümler uyarınca, teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların tespit edilmesinde, mevzuatta belirtilen sıralamaya uyulmalı, yeni birim fiyatın tespitinde uygulanan yöntem veya analizlere yeni birim fiyat tutanaklarında açık ve net olarak yer verilmeli, analizlere yerel rayiçler uygulanacaksa da ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış rayiçler esas alınmalıdır.
İdarece İhtiyaç Duyulan Araç Temini İşinin Yapım İşleri Kapsamına Dâhil Edilmesi
2019 yılında ihale edilen veya 2019 yılında devam eden yapım işlerinde, her iş için bir, iki veya üç araç temininin ihale kapsamında dahil edildiği görülmüştür.
Kocaeli Büyükşehir Belediyesince ihale edilen yapım işlerinin teknik şartnamelerinde;
“Yüklenici, Yapı denetim görevlisinin kullanımı için yer teslimini takip eden 2 hafta içerisinde adet binek tipi (klimalı) ruhsatlı model ve üstü asgari 1230 cc- 85 hp otomobil ekipmanları ile birlikte temin etmekle yükümlü olacaktır. Araçlarla ilgili tüm giderler (akaryakıt masrafları dâhil, aylık her araç için 4’er depo yakıt) ogs sistemi, tamir ve bakım masrafları ile vergiler, kasko dâhil sigorta primleri gibi masraflar yükleniciye ait olacaktır.” Şeklinde hüküm bulunduğu görülmektedir.
Söz konusu araçların “yapı denetim görevlilerinin kullanımı için” olduğu ifade edilse de; İhale edilen yapım işlerinin şartnamesinde yer alan araçların işin niteliğine ve ihtiyacına binaen olmasından ziyade, genel araç teminine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu araçların yapı denetim haricindeki birimlerce de kullanıldığı ve kullanım yerlerinin takibinin de yeterince yapılamadığı anlaşılmaktadır.
Teknik şartnamede istenen aracın, işle ilgisinin olması gerekmektedir. Kaldı ki idare ihtiyaç duyduğu aracı “hizmet kiralaması” yöntemiyle rahatlıkla karşılayabilmektedir.
Şartnamede istenen araç sayısının yüklenicinin teklif fiyatını etkilediği de bir gerçektir.
Kamu idaresi bulgu konusu uygulamanın yerinde olduğunu iddia etmiştir. Oysa ihale edilen yapım işlerinin şartnamesinde yer alan araçların işin niteliğine ve ihtiyacına binaen olmasından ziyade, genel araç teminine yönelik olduğu tespit edilmiştir. Bu araçların yapı denetim haricindeki birimlerce de kullanıldığı görülmektedir.
Bu çerçevede işle ilgisi olmayan ya da gerekli olandan daha fazla araç temininin yapım işlerine ilişkin ihalelerin kapsamına dahil edilmemesi gerekir.
Bütün Riskler Sigortasında Bazı Risk Kalemlerinde Muafiyet Oranlarının Yüksek Belirlenmesi
Manisa Büyükşehir Belediyesi tarafından yaptırılan yapım işlerinde, yüklenici tarafından yaptırılan bütün riskler (all risk) sigortasında bazı risk kalemlerine %2’den fazla muafiyet uygulandığı görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında;
“(3)(Değişik: RG-3/7/2009-27277) Sigorta poliçesinde; idare işveren sıfatıyla,
yüklenici işi gerçekleştiren sıfatıyla yer almalı, alt yüklenicilerin vereceği zararların da teminat kapsamı dahilinde olduğu belirtilmelidir. Kıymetlerin sigortalanmasında aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınarak muafiyet ve koasürans uygulamalarına yer verilebilir:
(a)Tüm riskler için uygulanabilecek muafiyet oranı azami % 2’dir.
(b)Deprem, sel, su baskını, toprak kayması ve terör riskleri için uygulanabilecek koasürans oranı azami %20’dir. Bunun dışında kalan riskler için koasürans uygulanmaz.
(c)Muafiyet ve koasürans kısmına isabet eden hasarların karşılanması yüklenicinin sorumluluğundadır” hükmü getirilmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere muafiyet açısından uygulanabilecek azami oranın %2 olması gerekmektedir. Yapılan incelemede, 2018/314956, 2018/315391 ve 2017/163806 ihale kayıt numaralı yapım işlerinin bütün riskler (all risk) sigorta poliçelerinde deprem muafiyeti %10 oranında düzenlenmiştir.
Sigorta poliçesinde muafiyet oranlarının %2’lik orandan fazla olması yüklenicinin nihai sorumluluğunu kaldırmamakla birlikte, karşılaşabileceği riski artırması bakımından önem arz etmektedir. Dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükmünde belirtildiği üzere, yapım işlerinde tüm riskler için uygulanabilecek muafiyet oranının azami %2 olması gerekmektedir.
BÖLÜM 2: HAKEDİŞ MEVZUATI
Teknik Şartnameye Aykırı Araç Çalıştırılması
Yapılan inceleme neticesinde, bazı hizmet alımı ihalelerinde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araçların çalıştırıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini gösteren idari ve teknik şartnamelerin hazırlanmasına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu maddeye göre, ihale konusu işlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilecek, belirlenecek olan teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Böylelikle, alım konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmana ilişkin olarak teknik kriterler teknik şartnamelerde belirlenmesine imkân tanınmıştır.
Çankaya Belediyesi sınırları içerisinde yer alan katı atıkların toplanması ve nakli hizmeti 2019 yılı içerisinde 2016/176238, 2019/290279 ve 2019/539988 ihale kayıt numaralı araç kiralama ihaleleri ile sürdürülmüştür. Bahsi geçen ihalelere ait teknik şartnamelerde, çalıştırılacak araçların teknik özellikleri hizmetin gerekliliklerine göre ayrı ayrı belirlenmiştir.
Söz konusu işlere ait teknik şartnamenin 4’üncü maddesinde; “Araçların teknik özeliklerini gösteren belgeler, ruhsat fotokopileri ile kendisine ait olmayan araçlara ait kira sözleşmeleri ile ruhsat fotokopileri, sözleşmenin imzalanmasını izleyen 3 (üç) işgünü içinde idareye teslim edecektir. İdare söz konusu belgelerin uygunluğunu 3 (üç) işgünü içerisinde kontrol edecektir. İdare teknik özellikleri sağlamayan araçları yükleniciye bildirecek yüklenici 3 (üç) iş günü içerisinde uygun olmayan araçları uygun araçlarla değiştirecektir.” denilmektedir. Buna göre, araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin idareye sunulmasından itibaren, söz konusu araçların uygunluğu İdare tarafından incelenecek, eğer teknik özellikleri sağlamayan araçlar varsa bunları yükleniciye bildirecektir.
Ancak yapılan inceleme de, bazı araçların söz konusu şartnamelerde belirlenen belirli bir motor hacminin üzerinde olma şartını taşımadığı, buna rağmen teknik özellikleri sağlamayan araçların yükleniciye bildirilmediği, dolayısıyla şartname hükümlerine aykırı olarak söz konusu araçlarla işin yürütüldüğü anlaşılmıştır.
Yine Şartnamenin 8’inci maddesinde “Yıl içerisinde herhangi bir sebeple araçların değiştirilmesi gerektiği takdirde, yüklenici şartnamede belirtilen tip araç olmak koşuluyla araca ait gerekli bilgi ve belgeler ile İdareye yazılı müracatta bulunacak ve idarenin onayı ile değiştirilecektir. Onaysız araçlar hizmete girmiş sayılmayacak ve ücreti ödenmeyecektir” denilmektedir.
Yapılan inceleme de, işin yürütülmesi sırasında bazı araçların değiştirildiği, ancak yüklenicinin değişiklik konusu araçlara ait gerekli bilgi ve belgeleri idareye sunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, teknik şartnamelerde belirlenen özelliklerin işin yürütülmesi için gerekli olduğundan kabul ile sözleşmenin uygulanması sırasında, daha önceden belirlenmiş bulunan şartların sağlanıp sağlanmadığın her aşamada kontrol edilmesi, aykırılık durumlarında ise teknik kriterleri sağlamaya yönelik idari işlemlerin yapılması önem arz etmektedir. Araçların teknik özelliklerini belirten belgelerin idareye sunulmadan araçların değiştirilmesi ise, söz konusu araçların şartname de belirtilen özelliklere sahip olup olmadığı konusunda İdare tarafından sağlıklı bir kontrol yapılmasına engel olacaktır.
Açıklanan nedenlerle, teknik şartnamelerde belirlenen teknik kriterlerin işin yürütülmesi sırasında sağlanıp sağlanmadığının kontrol edilmesi ve aykırılık durumlarında gerekli işlemlerin yapılması sağlanmalıdır.
Yeni Birim Fiyatın Hatalı Tespit Edilmesi
Bazı yapım işlerinde sözleşmede bulunmayan işlerin bedelleri hesaplanırken Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne uyulmadığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında sözleşmesi imzalan yapım işlerinde çeşitli nedenlerle idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ek işler ortaya çıkabilmektedir. İhale süreci içerisinde fiyatı belirli olmayan bu yeni iş kalemlerinin veya iş gruplarının fiyatlarının tespit edilmesine ilişkin usul ve esaslar yasal düzenlemelerle belirlenmiştir.
Söz konusu yasal düzenlemeler 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen yapım işleri ihalelerinde uygulanacak olan usul ve esasları belirleyen Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yapılmıştır.
Anılan Şartname’nin 22’nci maddesi ile sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespit edilmesine ilişkin usuller belirlenmiştir. 08.08.2019 tarih ve 30856 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile söz konusu maddenin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.”
Yönetmelik’in 40’ıncı maddesi gereği bu değişiklik yayımlandıktan 10 gün sonra yürürlüğe girecektir. Buna göre, ihalesi 18.08.2019 tarihinden sonra yapılan yapım işlerinde yeni birim fiyat tespit edilirken, yukarıda yer verilen madde hükmüne göre işlem yapılacaktır.
Yapılan incelemede, ihalesi 18.08.2019 tarihinden itibaren yapılmış olan bazı yapım işlerinde ilave işler dolayısıyla yeni birim fiyat tespit edilirken yukarıda yer verilen madde hükmüne göre işlem yapılmadığı, söz konusu Şartnamenin değişiklikten önceki haliyle uygulanmaya devam edildiği anlaşılmıştır. Bu durum ise yeni birim fiyatın hatalı tespit edilmesine neden olmaktadır.
Bu itibarla, yeni birim fiyat tespit edilmesinin gerektiği durumlarda ilgili son yasal düzenlemelere göre işlem tesis edilmelidir.
Mal Alımlarında Muayene Ve Kabul İşlemlerinin Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in Aradığı Kriterlere Uygun Yapılmaması
Belediye tarafından yapılan mal alımlarında muayene ve kabul işlemlerinin, işin uzmanı olmayan bir kişi tarafından, muayene ve kabul komisyon raporu düzenlenmeksizin bir tutanak ile yapıldığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Denetim, muayene ve kabul
işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde komisyon, bu yönetmelikte düzenlenen muayene ve kabul işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareler tarafından belirlenen en az 3 üyeden oluşan kurul olarak tanımlanmıştır. Aynı Yönetmelik’in “Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması” başlıklı 6’ncı maddesinde yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonlarının kurulması gerektiğini ifade etmektedir. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun’a tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebileceği hükmü yer almaktadır. “Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde ise yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının incelenmesi komisyonun görev ve sorumlulukları arasında sayılmış ve komisyon üyelerinin her muayenede hazır bulunmak zorunda olduğu ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un 11’inci maddesinde muayene işlemleri; 13’üncü maddesinde ise muayenede aranacak hususlar düzenlenmiştir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde de ifade edildiği üzere malın teslimi sırasında biri işin uzmanı olmak üzere en az 3 üyeden oluşan komisyon tarafından muayene ve kabul işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Muayene ve kabul komisyonları yapılan alımın ihale mevzuatı, sözleşme ve şartnamelerde yer verilen hükümler doğrultusunda gerçekleşip gerçekleşmediğini bu düzenlemelerde yer verilen hükümler çerçevesinde incelemek ve kontrol etmekle sorumludur.
Yapılan incelemelerde özellikle Fen İşleri Müdürlüğü’ne bağlı Bakım Onarım Atölyesi’ne teslim edilen malların muayene ve kabul komisyonunca yapılacak muayene işlemleri yapılmadan işin uzmanı olmayan bir kişi tarafından düzenlenen tutanak ile teslim alınarak mevzuat hükümlerine aykırı hareket edildiği tespit edilmiştir.
Bu itibarla;
- Mevzuat hükümlerine uygun muayene ve kabul komisyonlarının kurulması
- Muayene kabul komisyonu üyelerinin teslim işlemlerini; malın teslim edileceği ambarda hazır olarak ve satın alınan malın teknik şartnamesine uygunluğunu kontrol ederek gerçekleştirmeleri,
- Malzemelerin ambarlara giriş ve ambarlardan çıkış işlemlerinde mevzuatın öngördüğü ve gerekli mali kontrolü sağlayıcı belgelerin kullanılmasının,
İleride doğabilecek olası kurum zararlarının önlenmesi açısından idare tarafından başlatıldığı bildirilen işlemlerin tamamlanması gerekmektedir.
Fen ve Sanat Kurallarına Uymayan Esaslı İmalat Hatalarına Karşı İdarelerin Yüklenicilere Rücu Etmemeleri
Kurum tarafından ihale edilen yapım işlerinde, yükleniciden kaynaklanan imalat hatalarının ileriki zamanlarda yüklenici tarafından yapılması yerine Kurum bütçesinden bu hataları düzeltmek için tekrar harcama yapıldığı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’ndaki amir hükümlere rağmen idarenin yaptığı harcamalar için işin yüklenicisine rücu edilmediği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde;
“Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesinde ise yukarıda yer verilen Kanun hükmünün uygulaması ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.
Yukarıda bahsedilen Kanun ve Genel Şartname’nin hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; yüklenicinin yapıp idarenin kabulünü yaparak teslim aldığı inşaatlarda, teslimden sonra kullanımdan kaynaklanmayan ve fen ve sanat kurallarına aykırı bir imalat tespiti halinde, bu durumun düzeltilmesi yükleniciden istenecektir. Yüklenici hatalı imalatı düzeltmediği takdirde idare bu eksikliği bir tutanakla tespit edip yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre giderip, bedeli için yükleniciye rücu edecektir. Üstelik söz konusu sorumluluğun onbeş yıl boyunca devam etmesi Kanunen hüküm altına alınmıştır.
Ancak Büyükşehir Belediyesindeki yapı ihaleleri incelendiğinde, yüklenici kusurundan kaynaklanan, fen ve sanat kurallarına aykırı imalatlar için yükleniciye herhangi bir bildirimde bulunulmadığı gibi, kusurlu imalatların idarece giderilerek, maliyetlerinin bütçeden ödendiği ve sonrasında herhangi bir rücu işlemi yapılmadığı görülmüştür.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, fen ve sanat kurallarına aykırı imalatları ile alakalı olarak Kurum tarafından yapılan tüm yapım işleri için, yapılan imalatın konumu, yüklenicisi, geçici kabul tarihi gibi detaylı bilgileri içeren bir veri havuzu oluşturulmalıdır. Bu suretle yapım işleri 15 yıl boyunca takip edilmeli, aynı konumda meydan gelen hasar, zarar ve ziyan durumunda bu hususun önceki imalatın fen ve sanat kurallarına aykırılığından mı yoksa kullanımdan kaynaklanan sebeplerle mi olduğuna karar verilerek yapılan harcama için gerekli durumlarda rücu işlemleri başlatılmadır. Aksi bir uygulama, idarelerin aynı yer için mükerrer harcama yapmasına sebebiyet vermekte ve kamu kaynağında azalmaya neden olmaktadır. Bu bağlamda fen ve sanat kurallarına uygun olmayan imalat hatalarının sorumluluk süresi içinde ve kurumlara yük getirmeden yükleniciye yaptırılması için sigorta benzeri bir düzenlemenin yapılması önerilir.
Araçların Aylık Kira Bedellerinin, Araçların Kasko Sigortası Değerinin %2’sini Aşması
Antalya Büyükşehir Belediyesinin çeşitli birimleri tarafından hizmet alımı suretiyle kiralanan araçlar için ödenen aylık kira bedellerinin 2006/10193 sayılı Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendine aykırı olarak kasko değerinin %2’sini aştığı, ayrıca 6’ncı maddenin 4’üncü fıkrası gereğince satın alma yöntemi ile temin edilmesi gereken taşıtlar ile ekipmanlar için de kiralama yapıldığı tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede, birimlerin araç kiralama ihalelerini ayrı ayrı yaptığı, bazı birimlerde %2 sınırına uyulduğu bazı birimlerde ise bu sınıra dikkat edilmediği, kasko değerine göre azami 1.452,66-TL (Kdv hariç) aylık kira bedeli ödenmesi gereken Fiat Doblo tipi bir araca 5.800,00-TL (Kdv hariç) aylık kira bedeli ödendiği, yenisini satın alma fiyatı 5.390,00TL (Kdv dahil) (10.10.2019 tarihinde bayi liste fiyatı) olan bir motosiklete 1.420,00-TL (Kdv hariç) aylık kira bedeli ödendiği, yüklenici hayvan ambulansını sahibinden 4.000,00-TL’ye kiralarken, hayvan ambulansı için belediyeden yükleniciye 10.520,00-TL ödendiği, yine yüklenici 4×4 kepçeyi sahibinden 7.500,00-TL’ye kiralarken, bu kepçe için yükleniciye 13.900,00-TL ödendiği, araç kapsamında olmayan jeneratör, çim biçme makinesi, vakumlu süpürme makinesi, sırt pülverizatörü gibi ekipmanların da satın alınmak yerine kiralandığı tespit edilmiştir.
Dolayısı ile 2006/10193 sayılı Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendine göre kiralanan taşıtların aylık kiralama bedellerinin araçların kasko değerlerinin %2’sini aşmaması, 4’üncü fıkrası gereğince de ikinci fıkra çerçevesinde hizmet alımı yöntemiyle edinilemeyen taşıtlar ile ekipmanların satın alma yöntemi ile edinilmesi gerekmektedir.
İdarece, kira bedelleri kasko değerlerinin %2’sini aşan araçlar için hakedişlerden kesintilerin yapıldığı ve satın alma yöntemi ile temin edilmesi gereken taşıtlar ile ekipmanların kiralanması için ihale yapıldığı, en düşük ihale bedelini sunan firmadan da kiralandığı ifade edilmektedir. Ancak, bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararı’nın 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası gereğince ikinci fıkra çerçevesinde hizmet alımı yöntemiyle edinilemeyen taşıtlar ile ekipmanların kiralanmasının mümkün olmaması, ayrıca yaklaşık maliyet hazırlanırken ve ihale sonuçlandırılırken birim fiyat sözleşmesindeki iş kalemlerine ait piyasa fiyat araştırmasının layıkı ile yapılmaması nedenleri ile bulgu konusu uygulamanın devam edip etmediği sonraki denetimlerde dikkate alınacaktır.
Ödeme İşlemlerinden Önce Aranılması Gereken Hak Sahiplerinin Vergi Borcu Olmadığını Gösteren Belgelerin Aranmaması
Belediyenin mal ve hizmet alımlarına ilişkin olarak hak sahiplerine yaptığı ödemelerde, vadesi geçmiş vergi borcunun ödeme sırasında sorgulanmadığı görülmüştür.
30.6.2007 tarih ve Seri: A 1 Sıra no’lu Tahsilat Genel Tebliği’nin “V. Amme Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler ile İşlem Yapanların Sorumlulukları” bölümünde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine
2.000 liranın üzerinde yapacakları ödemeler sırasında, 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22/A maddesine istinaden, kapsamı bu Tebliğ’de belirlenmiş borçlarının 2.000 lirayı aşması halinde ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı bölümde, söz konusu kontrolün 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamına giren kurumların muhasebe birimlerince yapılacağı ve hak sahiplerinin 6183 Sayılı Kanun’un 22/A maddesine göre borcu bulunup bulunmadığını gösteren standart tipteki yazıların talep edilmesi halinde hak sahiplerine vergi dairelerinin bu Tebliğ’de belirtilen ilgili birimlerince verileceği hususu düzenlenmiştir.
Yine aynı bölümün devamındaki hükümlere göre, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge arama zorunluluğu getirilen kurum ve kuruluşlarca yapılacak ödemeler esnasında, tahsil dairelerinin verdiği bilgi ve belgeye istinaden kapsama giren alacak türlerinin toplam tutarının (vadesi geçmiş borç tutarı) 2.000 TL’yi aşması halinde, borç tutarının ilgili tahsil dairesine, bakiyesinin de yükleniciye ödenmesi gerekmektedir.
Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak Belediyenin mali iş ve işlemleri incelendiğinde mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerinden önce hak sahiplerinin 6183 sayılı Kanun’un 22/A maddesine göre borcunun bulunup bulunmadığının kontrolünün yapılmadığı görülmüş olup, bu şekildeki eksik işlem sonucu amme alacağının tahsilinde gecikmeye neden olunabileceği sonucuna varılmıştır.
İhale Edilen Yapım İşlerinde Kesin Kabulün Süresinden Önce Yapılması
Belediye tarafından ihale edilip geçici kabul itibar tarihinden itibaren teminat süresinin 24 ay olarak belirlendiği yapım işlerinde kesin kabulün geçici kabulden 12 ay sonra yapıldığı görülmüştür.
İhale edilen yapım işlerine ait sözleşmenin 8’inci maddesinde, sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında ilk olarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ve daha sonraları ise teknik şartnamelerin geldiği belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Teminat süresi” başlıklı 42’nci maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek sürenin teminat süresi olduğu, yapım işlerinde teminat süresinin sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamayacağı, sözleşme kapsamında yapım işiyle birlikte ifası istenen montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait teminat ve/veya garanti süreleri işlerin özelliğine göre arttırılabileceği veya eksiltilebileceği, bu sürelerin sözleşme veya eklerinde belirtileceği, “Teminat süresindeki bakım ve giderler” başlıklı 43’üncü maddesinde, yüklenicinin işlerin teminat süresi içindeki bakımını yapmak ve tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorunda olduğu, kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ve teminat süresince işlerin bakım giderlerinin yükleniciye ait olduğu, “Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesinde, kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılacağı belirtilmiştir. İhale edilen 2017/320397, 2017/255315, 2017/154444, 2017/447609,2017/223762 ve 2017/163024 ihale kayıt numaralı yapım işlerine ait sözleşmelerin 20.1’nci maddesinde, teminat süresi 24 ay belirlenmiştir. Belirtilen yapım işlerinde kesin kabul geçici kabul itibar tarihinden 24 ay sonra yapılması gerekirken 12 ay sonra yapılmıştır.
İhale edilen yapım işlerinde kesin kabulün işin geçici kabul itibar tarihinden başlamak üzere sözleşmesinde belirtilen teminat süresi dikkate alınarak yapılması gerekir.
Fiyat Farkı Ödemelerinden Ek Kesin Teminat Alınmaması
Fiyat farkı ödemesi yapılan ihalelerde, söz konusu ödemeler üzerinden %6 oranında alınması gereken ek kesin teminatın yüklenicilerden alınmadığı görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde fiyat farkı ödemeleri üzerinden %6 oranında ek kesin teminat alınması zorunluluğu belirtilmiş olup, idarenin fiyat farkı ödemeleri üzerinden ek kesin teminat almamış olması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Bu kapsamda, fiyat farkı ödenmesi öngörülen ihalelerde söz konusu ödemeler üzerinden ek kesin teminat alınması ile idarenin kendine güvence oluşturmasının zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.
Süreklilik Arz Eden Hizmet Alımında İşin Süresinin Uzatılması Suretiyle İş Artışı Yapılması
Bursa İli Nilüfer Belediyesi Sınırları İçeresinde Kalan Park ve Yeşil Alanların 28 Ay Süresince Bitkilendirilmesi ve Bakım Hizmet Alım İşinde 09.06.2017-09.10.2019 tarihleri arasında yüklenme yapılmış olmasına rağmen söz konusu hizmetin yılsonuna kadar aynı firmadan aynı sözleşme kapsamında tedarik edilmeye devam edildiği görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde; mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin belli şartları taşıması kaidesiyle aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin” Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26.2 maddesinde ise; süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabileceği, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılmasının mümkün olmadığı açıklandığından dolayı; idarenin bahse konu işte yapmış olduğu süre uzatımı şeklinde iş artışı uygulaması mevzuat aykırılık teşkil etmektedir.
Bu kapsamda, süreklilik arz eden hizmet alımlarında hizmet alınacak olan süre işin en başında belli olduğundan ve iş artışı olsa da değişmeyeceğinden; söz konusu alımlarda süre uzatımı şeklinde iş artışı yapılmaması gerektiği değerlendirilmektedir.
İdare Tarafından Gerçekleştirilen Ödemelerde Hak Sahiplerinin Vergi ve Sosyal Güvenlik Prim Borçlarının Sorgulanmaması
İdare tarafından gerçekleştirilen ödemelerde, hak sahiplerine ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin aranmadığı ve işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumuna borçlarının olup olmadığına dair sorgulamanın yapılmadığı görülmüştür.
a) Ödemelerde Vadesi Geçmiş Borç Durumunu Gösterir Belgenin Aranmaması
İdare tarafından gerçekleştirilen ödemelerde, hak sahiplerine ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin aranmadığı görülmüştür.
6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un “Amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ile işlem yapanların sorumlulukları” başlıklı 22/A maddesinde;
“Maliye Bakanı, aşağıdaki ödeme ve işlemlerde, Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borcun bulunmadığına ilişkin belge aranılması ve yapılacak ödemelerden istihkak sahiplerinin amme borçlarının kesilerek ilgili tahsil dairesine aktarılması zorunluluğu ile kesintilere asgari tutar ve oran getirmeye, kapsama girecek amme alacaklarını tür, tutar, ödeme ve işlemler itibarıyla topluca veya ayrı ayrı tespit etmeye, zorunluluk getirilen ödeme ve işlemlerde hangi hallerde bu zorunluluğun aranılmayacağını ve uygulamaya ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.
- 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa tabi kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermaye işletmelerinin yapacağı her türlü ödemelerde,
- 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumlar ile kamu tüzel kişiliğini haiz kurum ve kuruluşların (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) mal veya hizmet alımları ile yapım işleri nedeniyle hak sahiplerine yapacakları ödemelerde,
(…)
Bu madde kapsamında zorunluluk getirilen ödemelere ilişkin olarak işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere, yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borcu karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. Şu kadar ki bu hükmün uygulanmasında diğer kamu idarelerinin alacaklarına karşılık kesinti yapılması gereken hallerde kesinti tutarı garameten taksim olunur.
Takibata selahiyetli tahsil dairesince, bu madde kapsamında getirilen zorunluluğa rağmen borcun olmadığına dair belgeyi aramaksızın ödeme yapanlara ve işlem tesis eden kurum ve kuruluşlara dört bin Türk lirası idari para cezası verilir. İdari para cezası, ilgilisine tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. İdari para cezasına karşı tebliğ tarihini takip eden otuz gün içinde idare mahkemesinde dava açılabilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu hükme istinaden Tahsilat Genel Tebliği Seri: A Sıra No:1, 30.06.2017 tarih ve 26568 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anılan Tebliğin 5’inci bölümünde amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ile işlem yapanların sorumlulukları düzenlenmiştir.
İlgili Tebliğ’in 5’inci bölümünün 2’nci maddesinde; 5018 sayılı Kanun’a tabi kamu idarelerine kaynağına bakılmaksızın hak sahiplerine yönelik gerçekleştirecekleri 2.000 TL tutarının üzerindeki ödemeler sırasında hak sahiplerinin Maliye Bakanlığına bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge aranılması zorunluluğu getirildiği ifade edilmektedir.
Anılan Tebliğ’de, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge arama zorunluluğu getirilen kurum ve kuruluşlarca yapılacak ödemeler sırasında, tahsil dairelerinin verdiği bilgiye istinaden kapsama giren alacak türlerinin toplamının 2.000 TL tutarını aşmaması halinde, borcun bulunmadığının kabul edilerek ödemenin yapılması; söz konusu alacak türleri toplamının 2.000 TL tutarını aşması halinde ödemenin yapılmaması gerektiği belirtilmiştir.
Ayrıca Kanun’da, söz konusu zorunluluğa rağmen borcun olmadığına dair belgeyi aramaksızın ödeme yapanlara ve işlem tesis eden kurumlara idari para cezasının verileceği düzenlenmiş olup ilgili Tebliğ’de de idari para cezasının her bir ödeme ve işlem için ayrı ayrı olmak üzere tatbik edileceği hüküm altına alınmıştır.
Ancak idare tarafından gerçekleştirilen vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge arama zorunluluğu bulunan ödemelerde, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin aranılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla Kanun kapsamında yer alan ödemelerde, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin aranılmaması halinin mevzuata uyarlı olmadığı ve söz konusu husus uyarınca kurumun idari yaptırıma maruz kalabileceği değerlendirilmektedir.
b) İşveren Hakedişlerinin Ödenmesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna İlişkin Borç Sorgulamasının Yapılmaması
İdare tarafından gerçekleştirilen hakediş ödemelerinde işverenlerin, Sosyal Güvenlik Kurumuna ilişkin muaccel borçlarının bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapılmadığı görülmüştür.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması” başlıklı 90’ıncı maddesinde;
“(…) İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. (…) İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder. (…)
Bu maddede belirtilen yükümlülükler yerine getirilmeden hakediş ödenmesi (…) hallerinde, ilgililer hakkında genel hükümlere göre idarî ve cezaî işlem yapılır. (…)” hükmü yer almaktadır.”
Anılan Kanun hükmüne istinaden hazırlanan ve 29.09.2018 tarih ve 27012/2. Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik’in “Hakedişten kesinti ve mahsup” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1) İdarece işverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. (…)
(3) İdare, yaptığı ihaleler sonucunda işverene ödeyeceği her hakediş ödemesinden önce işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapabilmek için Kuruma yetki başvurusunda bulunabilir. Kurumca bu başvurunun uygun görülmesi halinde idarece, işverene yapılacak her hakediş ödemesinden önce elektronik ortamda işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan muaccel borçlarının bulunup bulunmadığı hususunda sorgulama yapılır. İşveren ve varsa alt işverenlerin Kuruma borcu yoksa, ayrıca Kuruma yazı ile sorulmaksızın hakediş ödemesi yapılır.
- İdarece, işveren ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarına mahsup edilmek üzere yapılan kesinti tutarı, ödeme belgesinde gösterilir. Bu kesinti, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma veya Kurumun önceden bildirilen banka hesabına yatırılır. Hakediş miktarı, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borcunu karşılamazsa, bakiye borç daha sonra ödenecek hakedişlerden aynı yöntemle kesilerek Kuruma ödenir.
- İşverenin ve varsa alt işverenlerinin, prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden dolayı Kuruma olan sorumluluğu; idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının tamamının hakedişten mahsup edildiği tarihe kadar devam eder.”
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde idare tarafından gerçekleştirilen hakediş ödemelerinden önce işverenlerin, Kuruma borcunun olup olmadığının elektronik ortamda sorgulanması şayet ilgililerin borcu yok ise ödemenin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İlgili işverenlerin Kuruma borcu olması halinde ise söz konusu borca mahsup edilmek üzere hakedişten kesinti yapılması ve anılan kesintinin Kurumun banka hesabına yatırılması gerektiği değerlendirilmektedir.
Öte yandan söz konusu yükümlülükleri yerine getirmeden hakediş ödemesi yapan ilgililer hakkında genel hükümlere göre idari ve cezai işlem yapılacağı mevzuat ile hüküm altına alınmıştır. Ancak idare tarafından işveren hakedişlerinin ödenmesi öncesinde ilgililerin Kuruma borcunun bulunup bulunmadığına ilişkin gerekli sorgulamaların gerçekleştirilmediği görülmüştür.
Bu itibarla işveren hakedişlerinin ödenmesi öncesinde ilgililerin Sosyal Güvenlik Kurumu borçlarına ilişkin sorgulama yapılmaması halinin mevzuata uyarlı olmadığı ve söz konusu husus uyarınca kurumun idari yaptırıma maruz kalabileceği değerlendirilmektedir.
Gıda ve Temizlik Malzemesi Alımlarında Muayene Kabul Komisyonunun Gereken Şekilde Oluşturulmaması Nedeniyle Muayene ve Kabul İşlemlerinin İstenen Düzeyde Yapılmaması
Belediye tarafından ihtiyaç sahiplerine dağıtılmak üzere yıl içinde ihalesi yapılan gıda ve temizlik malzemesi alımlarına ilişkin görevlendirilen muayene kabul komisyonu üyelerinin yetkin kişilerden oluşturulmaması nedeniyle malların kabulünde ihale dökümanında belirtilen ürün kriterlerine yeterince dikkat edilmediği tespit edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
Denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinde;
“Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır.” “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 28’inci maddesinde ise;
“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.”
Denilmektedir.
“Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesine göre, komisyon yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın ya da yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.
Buna göre, muayene ve kabul komisyonlarında yer alan kişilerden birinin işin uzmanı olması zorunludur ve komisyon teslim alınan malları ihale dökümanında yer alan şartlara göre detaylı olarak incelemekle mükelleftir. Görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyen komisyon görevlileri ve ilgili diğer kişiler hakkındaki yaptırımlar ise Kanun maddesinde sayılmıştır.
Yapılan fiziki inceleme ve alınan bilgiler neticesinde, komisyonda görev alan kişilerin; teslim aldıkları mallara yönelik kontrol etmeleri gereken kriterlere ilişkin bilgilere tam olarak vakıf olmadıkları, bu yönde yeterli donanımlarının bulunmadığı ve bu alanda uzmanlıklarının olmadığı , buna bağlı olarak da sözleşme ve şartnamelerde yer alan ürün şartlarına bakılmadan sadece miktar kontrolü yapılarak kabul işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
Örneğin, teknik şartnamelerde yüklenicilerden bazı gıda malzemelerine ilişkin yapılması gereken çeşitli analizler istenmiştir. Ancak muayene ve kabul komisyonu tarafından analizlere bakılmadan sadece miktar açısından kontrol yapılmıştır. Yine şartnamede bazı temizlik malzemelerinin ambalajına ilişkin kriterler belirlenmesine rağmen buna yeterince dikkat edilmeden kabul işlemleri gerçekleştirilmiştir.
Muayene ve kabul komisyonlarının yetkin kişiler arasından usulüne uygun olarak oluşturulması ; teslim alınan mal veya malzemenin de ihale dokümanında belirtilen niteliklerde olup olmadığının oluşturulan komisyon tarafından kontrol edilerek teslim alınması gerekmektedir.
Kurum Tarafından Gerçekleştirilen Yapım İşlerinde Yapılması İhtiyacı Ortaya Çıkan Yeni Birim Fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesine Uygun Olarak Belirlenmemesi
Kurum tarafından gerçekleştirilen yapım işlerinin incelenmesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
a) Sözleşmeler kapsamında yer almayan ve sonradan yapılmasına gerek bulunan imalat
kalemlerine ait yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında kullanılacak rayiçlerle ilgili olarak mevzuat hükümlerine uygun hareket edilmediği tespit edilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, iş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak ve kaynakların verimli kullanılması prensibi gözetilerek anılan maddenin (ç) bendinde yer alan “idarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler”de kulllanılabilecektir. Bu çerçevede Genel Şartname’nin rayiçlerin oluşturulmasında kaynakların verimli kullanılmasını prensibini dikkate almak suretiyle idarelere takdir yetkisi verdiği görülmektedir.
Anılan Şartname’nin (ç) bendi hükmünde, Ticaret ve/veya Sanayi odasınca rayicin onay işleminin yeni birim fiyatın bir geçerlilik şartı olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu bağlamda, ticaret veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış rayiçlerin kullanılma imkânı bulunmamaktadır. Çünkü ilgili odalarca yapılacak onay işlemi; rayicin yer ve zaman itibariyle piyasa değerlerini yansıttığını vurgulayan bir işlem olduğu gibi belirlenen rayicin yeni birim fiyata dayanak teşkil etmesi açısından geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir.
Bu bağlamda, idarece Şartname’nin (ç) bendine göre rayiçlerin belirlenmesi yoluna gidilmesi durumunda, anılan Şartname hükmü doğrultusunda yapılan piyasa araştırması neticesinde ortaya çıkan rayiçlerin ilgili odalara onaylatılarak kullanılması mevzuatın amir hükmüdür. Bu çerçevede idarece anılan bent kapsamında yeni birim fiyatların belirlenmesi durumunda yine anılan bent yer alan onay sürecinin yerine getirilmesi gerekmektedir
Hal böyle iken Kurum tarafından yürütülen yapım işlerinde piyasa fiyat araştırması yöntemi ile rayicin tespit edildiği ancak bu rayiçlerin ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğuna ilişkin onay sürecinin olmadığı ve bu haliyle tespit olunan rayiçlerin yeni birim fiyat olarak kullanıldığı görülmüştür.
b) Yeni birim fiyatların idarenin onayına tabi tutulmaksızın uygulandığı görülmüştür.
YİGŞ’in 22’nci maddesinin (4) numaralı bendinde aynen;“ Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur…” hükmü yer almaktadır. Anılan hükümde, Şartname’de belirtilen hükümler çerçevesinde belirlenen yeni fiyatın yüklenici ile birlikte bir tutanak düzenlenmek suretiyle idarenin onayına sunulması ve otuz günlük süre içerisinde yine idarece onaylanmak suretiyle geçerli olacağı düzenlenmiştir.
Hal böyle iken yapılan incelemede, Kurum tarafından gerçekleştirilen yapım işlerinde, yeni fiyatlara ilişkin tutanakların sadece yapı denetim görevlisi ve yüklenici tarafından imzalanmak suretiyle geçerlik kazandığı ve bağlı olarak hakediş ödeme süreçlerinin işletildiği, YİGŞ’in öngördüğü “idarece onay şartının” sağlanmaksızın sürecin tamamlandığı görülmüştür.
Kurum tarafından bundan sonraki yapım ihaleleri kapsamında yeni birim fiyat oluşturulmasını gerektirecek durumlarda gerek yeni birim fiyatların rayiçlerinin belirlenmesi gerekse onay süreçlerine ilişkin işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüleceği belirtilmiştir.
Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.
İlgili Bakanlığın Görüşü Alınmadan Yüklenici Firmaya Süre Uzatımı Verilmesi
İtfaiye Aracı Alımı İşinde ilgili mevzuatta belirtilen koşul sağlanmadan yükleniciye süre uzatımı verildiği görülmüştür.
Bahsedilen hususla alakalı olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun ile 17.01.2019 tarihinden eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde; kısıtlama ve şarta tabi olmadan yüklenici firmaya süre uzatımı verilebilmesi Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınmasına bağlanmıştır. İlgili Bakanlığın görüşü alınmadan idare tarafından yüklenici firmaya şartsız süre uzatımı verilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu kapsamda, herhangi bir kısıtlama ve şarta tabi olmaksızın verilecek olan süre uzatımlarında, mevzuata uygun bir işlem tesis edebilmek için ilgili Bakanlığın görüşü alındıktan sonra karar verilmesinin elzem olduğu değerlendirilmektedir.
Mal Alımlarında Muayene ve Kabul İşlemlerinin Komisyon Kurulmaksızın Bir Kişi Tarafından Tutanak Tutulmak Suretiyle Yapılması
Belediye tarafından yapılan mal alımlarında muayene ve kabul işlemlerinin, işin uzmanı olmayan bir kişi tarafından, muayene ve kabul komisyon raporu düzenlenmeksizin bir tutanak ile yapıldığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Denetim, muayene ve kabul
işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, komisyon; bu yönetmelikte düzenlenen muayene ve kabul
işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareler tarafından belirlenen en az 3 üyeden oluşan kurul olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmelik’in “Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması” başlıklı 6’ncı maddesinde, yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonlarının kurulması gerektiği, ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanun’a tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebileceği hükmü yer verilmiş, 7, 11 ve 13’ncü maddelerinde de komisyonun görev ve sorumlulukları, muayane işlemleri ve muayenede arananacak hususlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Belediye ile Yükleniciler arasında imzalanan Sözleşmelerin ortak mahiyetteki “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 30’uncu maddesinde, mal alımlarına ilişkin muayene ve kabul işlemlerini düzenleyen Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağı yazmaktadır. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’te hüküm bulunması halinde bu düzenlemelerin esas alınacağı ifade edilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde de ifade edildiği üzere malın teslimi sırasında biri işin uzmanı olmak üzere en az 3 üyeden oluşan komisyon tarafından muayene ve kabul işlemlerinin yapılması gerekmektedir. Muayene ve kabul komisyonları yapılan alımın ihale mevzuatı, sözleşme ve şartnamelerde yer verilen hükümler doğrultusunda gerçekleşip gerçekleşmediğini bu düzenlemelerde yer verilen hükümler çerçevesinde incelemek ve kontrol etmekle sorumludur.
İncelemesi yapılan mal alımlarından Yakacak Odun Alım İşi, Beton Parke Taşı ve Beton Bordür Taşı Alımı İşi, Muhtelif İnşaat Malzemeleri Alımı İşi, Muhtelif Çelik Profil Alımı İşi ve Elektrik Sarf Malzemeleri Alımı İşlerinde mevzuat hükümlerine uygun muayene ve kabul komisyonunun kurulmadığı ve malların muayene ve kabul komisyonunca yapılacak muayene işlemleri yapılmadan işin uzmanı olmayan bir kişi tarafından düzenlenen tutanak ile teslim alınarak mevzuat hükümlerine aykırı hareket edildiği tespit edilmiştir
Bu itibarla, mal alım ihaleleri sonucunda teslimi yapılan malların mevzuata uygun bir şekilde kurulan muayene ve kabul komisyonu tarafından teslim alınması sağlanmalı işlemler mevzuat hükümleri doğrultusunda yürütülmelidir.
Belediye Şirketinden Yapılan Hizmet Alımlarına İlişkin Ödemelerde Vadesi Geçmiş Borcu Bulunduğu Halde Ödeme Yapılması
Belediyenin personel çalıştırmasına dayalı doğrudan hizmet alımı yaptığı belediye şirketine yapılan hakediş ödemelerinde şirketin vadesi geçmiş borcu bulunduğu halde söz konusu borç kesilmeksizin ödeme yapılmıştır.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un “Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler İle İşlem Yapanların Sorumlulukları” başlıklı 22/A maddesine dayanılarak çıkarılan ve 23.12.2017 tarihli ve 30279 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (1) sıra no.lu Tahsilat Genel Tebliği’nde değişiklikler yapan (9) sıra no.lu Tahsilat Genel Tebliğ’in Birinci Kısım, İkinci Bölümünün “V. Amme Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler ile İşlem Yapanların Sorumlulukları” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri nedeniyle 2.000,- liranın üzerinde yapacakları ödemeler sırasında hak sahiplerinin Bakanlığa bağlı tahsil dairelerine vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge aranılması zorunluluğu getirilmiştir.
Ayrıca Tebliğ’in aynı bölümün 5.2’nci maddesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kurumların, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri nedeniyle hak sahiplerine yapacakları ödemeler sırasında vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgenin aranılması gerektiği ve belediyeler ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirtilerek; gerek 4734 sayılı Kanun kapsamında (istisnalar dahil) gerekse bu Kanun dışında yapacakları her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için yapacakları ödemeler sırasında vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgeyi arayacakları düzenlenmiştir.
Buna göre, vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belgeyi aramadan ödeme/işlemleri yapan kurum ve kuruluşlara, borçlunun bağlı bulunduğu takibe salahiyetli tahsil dairesince idari para cezası tatbik edilmesi ve bu madde hükmüne göre verilen idari para cezasının, ilgilisine tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerekmektedir.
İdarenin hesap ve işlemleri incelendiğinde, Belediyenin personel çalıştırmasına dayalı doğrudan hizmet alımı yaptığı belediye şirketine yapılan hakediş ödemlerinde şirketin vadesi geçmiş borcu bulunduğu halde ödeme yapıldığı görülmüştür.
Söz konusu tespit sonrasında, Kamu idaresi cevabında özetle; maaşların ödenebilmesi adına yapılan uygulamanın, bundan sonraki süreçte bulguda bahsedildiği şekilde düzenlenmesi için çalışma başlatılacağı ifade edilmiştir.
Netice olarak, amme alacaklarının tahsilinin takibi konusunda gerekli özenin gösterilmesi uygun olacaktır.
İdarenin Bazı Yapım İşi İhalelerinde İş Programı Değişikliği Sonrasında İş Programı Değişikliğinden Önceki Dönemde Ödenen Fiyat Farklarının Güncellenerek Yeniden Hesaplanıp Ödenmesi
İdarenin yapım işlerinde, iş programı değişikliğine kadar ödenen fiyat farkları, iş programı değişikliği ile revize edilerek yeniden hesaplanmış ve ödenmiştir.
Yapım işlerine ait sözleşmelerin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde, İş Programı; “Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, (Ek ibare:RG-8/8/2019-308856) imalatların niteliğini, teknik özelliğini ve yapım sürelerini esas alarak aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği program” şeklinde tanımlanmıştır.
Genel Şartnamenin “İş Programı” başlıklı 17’inci maddesinde, yüklenicinin sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programı hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edeceği belirtilmiş, aynı maddenin altıncı ve yedinci fıkralarında da aynen;
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) (Değişik:RG-8/8/2019-30856) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere iş programı yüklenici tarafından işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarları esas alınarak sözleşmenin imzalanmasından sonra hazırlanmakta ve ancak zorunlu hallerde
değiştirilebilmektedir. Dolayısıyla yüklenici tarafından iş programı hazırlanıp idare tarafından onaylandıktan sonra söz konusu işlerin yapımına başlanılmaktadır ve her yıla ilişkin ödenek ve süreler bellidir. Bu nedenle iş programı onaylandıktan ve uygulamaya alındıktan sonra Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde de belirtildiği üzere zorunlu bir hal vuku bulmadıkça değişikliğe gidilmemesi esastır.
Yapım işlerinde uygulanacak fiyat farklarına ilişkin esaslar ve işlerin sözleşmelerinde yer alan hükümler gereğince; fiyat farkları, iş programına uygun olarak gerçekleştirilen işlerin dönemini ifade eden uygulama ayına ilişkin fiyat endekslerine göre hesaplanmaktadır. Hakediş ödemelerini etkileyen önemli bir unsur olan fiyat farkı, imalatın iş programına uygunluğuna göre aylık olarak hesaplanmakta ve söz konusu hesaplamaya göre yüklenici lehine ve aleyhine durumlar ortaya çıkabilmektedir.
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı üzerine 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslar’da iş programı ve ödenek dilimleri hususu müstakil bir maddede ele alınmış ve iş programı-fiyat farkı ilişkisi detaylı bir şekilde düzenlenmiştir..
Söz konusu Esaslar’ın 7’nci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
…
4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır…” hükümleri yer almaktadır.
Görüleceği üzere fiyat farkına ilişkin Esaslar’da da iş programı ve değişiklik hususu Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne benzer nitelikte ele alınmış, iş programının sözleşme sonrası hazırlanacağı belirtilmiştir. Zorunlu nedenlerle iş programında değişiklik yapıldığında, söz konusu değişiklik ve yeni iş programının uygulanması, sonuçları ileriye dönük olan bir eylemdir. Değişiklikten sonra imalatlar artık bu yeni iş programına göre gerçekleştirilecek, işlerin yürütümü yeni iş programına göre olacaktır. Ancak, yapılan değişiklik, geçmişi ve önceki dönemde yapılan imalatları ilgilendirmemektedir.
Kısaca Revize iş programına göre fiyat farkı hesaplanması, ancak revize iş programından sonraki işlere ilişkin ve ileriye dönük olarak gerçekleşecektir. Revize iş programının geriye yürütülmesi, önceki döneme ilişkin işlerin değiştirilmesi ve fiyat farklarına ilişkin tekrardan hesap yapılması mümkün bulunmamaktadır.
İdarenin çeşitli birimlerince ihalesi yapılan yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmasını müteakiben yer teslimlerinin yapıldığı, iş programlarının düzenlenerek İdareye onaylatıldığı ve süresi içinde işe başlandığı, işin devamı süresince İdarece onaylı iş programına göre hakedişlerin düzenlendiği; ilerleyen dönemlerde İdareden kaynaklanan nedenlerle ve/veya iş artışı gibi sebeplerle mevzuat hükümlerine uygun olarak yükleniciye süre uzatımı verildiği ve uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının İdarece onaylandığı;
Hakediş evrakları üzerinde yapılan incelemelerde; iş programı değişikliğinin sadece revize iş programının İdarece kabul edilmesinden sonra düzenlenen fiyat farkı hesaplarına değil aynı zamanda revize iş programı öncesinde hazırlanan ve karşılıklı imzalanarak kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve iş programı değişikliğini takip eden ilk hakediş ödemesine iş programı değişikliği öncesindeki hakediş ödemelerine ilişkin fark tutarın yansıtıldığı;
Tespit edilmiştir.
Revize iş programının, geçmişe yönelik işlerde değişiklik içermesi, iş programı değişikliği öncesinde hazırlanmış, kabul edilmiş ve ödemesi yapılmış fiyat farklarının tekrar güncellenmesi ve fark tutarın yükleniciye ödenmesi doğru bir uygulama değildir. Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasında, sadece mücbir sebep ve sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle verilen süre uzatımlarında revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, fiyat farkının da iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde uygulanacağı ifade edilmiştir. Diğer yandan, süre uzatımı dışındaki revize programlarla ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, revize öncesi gerçekleşen fiyat farkı ödemelerinin yeni programa göre düzeltileceğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır denildiği, fiyat farkının süre uzatımından önceki dönemi kapsamadığına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı ve bu sebeple İdare tarafından yapılan mevcut uygulamanın mevzuat hükümlerine uygun olduğu, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 03/05/2017 tarihli ve 43042 sayılı kararında benzer hususlara yer verdiği ifade edilmiştir.
Ancak; mevcut hiçbir mevzuatta, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Türk idare hukuku sisteminde görevsizlik esastır. Bir başka deyişle, mevzuat hükümlerinde bir iş veya işlemin yapılabileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadıkça
İdarenin bu konuda iş veya işlem tesis etmesi hukuk sistematiği açısından mümkün değildir. Bu bağlamda mevzuat hükümleri arasında fiyat farkının süre uzatımından önceki dönemi kapsamadığına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı ve iş programının revize edilmesi sonrasında geçmişe yönelik fiyat farkı güncellemesi yapılarak yükleniciye ödeme yapılmasının mevzuat hükümlerine uygun olduğu yönündeki kamu idaresi cevabı hukuk sistematiğine uygun düşmemektedir. Zira bu konuda açık bir düzenleme olmaması, İdareye bir serbestlik sağlamamakta, aksine fiyat farkının geçmişe yönelik olarak güncellenmesinin önüne geçmektedir.
Revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin, ileriye dönük bir şekilde yapılması gerekmektedir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Kaldı ki geçmiş dönemlerde ödenek yetersizliği söz konusu olsa dahi, yükleniciye yaptığı imalatlarla orantılı olarak fiyat farkları doğru ve eksiksiz bir şekilde hesaplanmış bulunmaktadır. Bu bağlamda, ödeneklerin eksik kalan kısımlarının ertesi yıllarda tamamlanması nedeniyle, daha yüksek TÜİK endeksleri üzerinden fiyat farkı hesaplanmak suretiyle, yüklenicinin muhtemel mağduriyetleri de giderilmiş olacaktır. Dolayısıyla idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki yıllara ait aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, Fiyat Farkı Kararnamesine aykırılık teşkil edecektir.
İdarenin mevcut uygulaması incelendiğinde; revize iş programı yapılan hakedişe kadar ilk onaylı iş programına uygun olarak fiyat farkları hesaplanıp ödendiği halde, daha sonra revize iş programı yapılarak ödeneklerin geçmişe dönük olarak, aylık bazda yeniden hesaplanması ve fiyat farkları için revize iş programı sonrasındaki hakedişte geçmişe dönük fark ödenmesi; Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümleri gereği uyulması zorunlu iş programı hazırlanması ile Fiyat Farkı Kararnamesinde belirtilen, iş programına uygun fiyat farkı ödenmesi amaçlarını ortadan kaldırmaktadır.
Bununla birlikte, kamu idaresi cevabında yer verilen 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararı, Kurul gündemine alınan ilam ve söz konusu ilama konu ihale işlem dosyası özelinde alınmış bir karardır. Söz konusu karara esas sözleşme ve eki belgeler ile hakedişleri ve eki belgeleri incelenmeksizin alınan kararın bulguya konu edilen husus ile benzer konularda olduğuna ilişkin bir iddiada bulunmak doğru olmayacaktır. Kaldı ki, söz konusu kararda kamu zararının yeniden tespitini teminen ilamda yer alan tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdi edildiği görülmektedir. Bu bağlamda, her iş ve işlemin kendine özgü değerlendirmeye tabi tutulması gerekliliğine göre hareket edilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.
Sonuç olarak, İdareden kaynaklı nedenler ve/veya iş artışı gibi sebeplerle verilen süre uzatımlarına istinaden mevcut iş programında değişiklik yapılması yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin bir gereğidir. Ancak, iş programı değişikliği ile söz konusu değişikliğe sebep olan olaydan önceki döneme ilişkin imalatlar ile tutarlarının ve o döneme ait iş programının geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi mevzuata uygun görülmemektedir. Ayrıca, değiştirilen iş programı sonrasında önceki iş programına göre gerçekleştirilen imalatlar ve hesaplanmış olan fiyat farkı ödemelerinin yeni iş programına göre güncellenerek geçmişe yönelik hesaplama yapılmasında da hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Sözleşme Kapsamındaki İş Kalemlerinin İlgili İş Kapsamından Çıkarılarak Aynı İşlerin Başka İhalelerde veya İdare Tarafından Yaptırılması
Yapılan incelemelerde, ihalesi yapılarak sözleşmesi imzalanmış bazı yapım işlerinde idare tarafından iş eksilişine gidildiği, eksiliş yapılan imalat kalemlerinin ihale kapsamında yükleniciye yaptırılmadığı ve aynı işlerin diğer daire başkanlıkları bünyesinde yeni ihaleler yapılarak veya idarenin kendi imkanlarıyla yerine getirildiği görülmüştür.
Kamuya ait yapım işlerini düzenleyen mevzuatımızda hem anahtar teslim götürü bedel hem de birim fiyat sözleşmelerinde iş eksilişlerinin kanuni dayanağını 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesi (o) bendinde yer alan:
“Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler” hükmü oluşturmakta olup; iş eksilişinin nasıl olacağı ve şartları ise 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi;
“……..
Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” hüküm ile düzenlenmiştir.
Yine “Yapım işlerinde yüklenicilerin ve alt yüklenicilerin sorumluluğu” başlıklı 30 uncu maddesinde “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, …kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü ile yüklenicilerin sorumluluğuna yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre yükleniciler işin sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmesinden sorumlu tutulmuşlardır. Şayet işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı durumlarda bile yükleniciler işi bitirmek zorundadırlar.
Görüleceği üzere hem idareler hem de yükleniciler işi sözleşme hükümlerine uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Ancak idare ihalelerinde bazı iş kalemlerinin ihtiyaç duyulmaması sebebiyle proje değişikliklerine gidilerek işin kapsamından çıkarıldığı, aynı işlerin idarenin farklı birimlerince başka ihalelerle veya birimlerin kendi kaynakları ile yerine getirildiği tespit edilmiştir. İş eksilişi yapılan kalemlerin idare tarafından tamamlatılması asıl projede iş eksilişi ihtiyacının ortaya çıkmadığı anlamına gelmektedir.
Kamu görevlileri kaynakları etkili ekonomik ve verimli kullanmakla sorumlu tutuldukları için sözleşme hükümlerine göre hareket etmeleri ve kurum menfaatlerini gözetmeleri uygun olacaktır.
Belediye Şirketi Kadrosuna Geçirilen Taşeron Personellerin Kontrol Teşkilatı Yapılması
Kurum ihalelerinde yapılan incelemelerde, yapım işlerinin teknik şartnamelere ve yürürlükteki mevzuata uygunluğunun kontrolü için kurulan kontrol teşkilatlarında taşeron personele yer verildiği görülmüştür.
Kontrol teşkilatı sözleşmenin yürütülmesindeki önemli bir yer tutmaktadır. Çünkü ödemelere esas olacak hakkediş belgelerini kontrol teşkilatı imzalamakta ve hakedişe giren kalemlerin sözleşme ve şartnamelere uygun olarak yapıldığına dair taahhüt vermektedir.
İdare ile yapılan görüşmelerde şirket personelinin önceden kontrol teşkilatı olarak görevlendirilmediğini, ancak Kamu İhale Kurulu’nun 18.07.2018 tarih 2018/DK.D-187 sayılı “696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile statü ya da kadroya geçişi sağlanan personelin komisyon üyeliği” gündem konulu toplantısı neticesinde alınan karar göz önünde bulundurularak görevlendirmelerin yapıldığı ifade edilmiştir.
İlgili kararda: “4734 ve 4735 sayılı Kanunların yukarıda aktarılan hükümleri ile bunların uygulanmasına yönelik çıkarılan ikincil mevzuatlarda, ihale ve sözleşme süreçlerinde kurulacak komisyon ve teşkilatların idare personelinden oluşturulması gerektiği, idare bünyesinde yeterli personel bulunmaması durumunda 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer idare personelinden komisyonlara üye alınabileceği düzenlenmiş ancak “idare personeli” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir tanıma ya da açıklamaya yer verilmemiştir. Sorunun çözümü açısından ise idare personeli kavramının açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir.” denilmiş ve idare personeli tanımına mevzuatta yer verilmediği ifade edilerek araya üçüncü kişinin girmediği, doğrudan idare tarafından çalıştırılan personellerin idare personeli olarak tanımlanabileceği ifade edilerek taşeron personelin muayene ve kabul komisyonları ile kontrol teşkilatlarında görev alabileceği ifade edilmiştir.
Ancak bilindiği üzere, memurların sorumlulukları diğer kamu personeline göre farklı düzenlenmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Türk Ceza Kanunu’nu, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ve diğer kanunlarla sorumlulukları belirlenmiş ve memurlara özel soruşturma ve kovuşturma yöntemleri tespit edilmiştir. Bu düzenlemelerle aynı nitelikteki suçun kamu görevlisi eliyle yapılması durumunda normalden daha farklı suç tipleri ve ceza süreleri öngörülmüştür. Bunun yapılmasının gerekçesi olarak kamu kaynağı kullananların görevini Kanunlara uygun olarak yapılmasını sağlamak olduğu ifade edilmiştir.
Kurum personel yapısı incelendiğinde, 3626 adet memur, 407 sözleşmeli personel ve 487 kadrolu işçi olduğu görülmektedir. İdarenin gerekli sayıda teknik personeli olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen gerekçelerle her ne kadar Kamu İhale Kurulu kararında taşeron personelin çalıştırılması uygun görülse de idarenin mümkün olduğunca asli görevlileri ile bu hizmetleri yürütmesi, yeterli sayıda personeli olmadığı durumlarda şirket personelinden faydalanılması uygun olacaktır.
Yapım İşlerinde Geçici Kabullerin İmalatlar Yerinde Görülmeden Masa Başında Yapılması
İdare tarafından ihale edilen yapım işlerinde, işin ihaleye ve sözleşmeye uygun yapıldığını belirleyecek geçici kabul komisyonlarının kabul işlemleri için yerinde denetim ve incelemelerin yapılmadığı görülmüş olup geçici kabul tutanaklarının masa başından imzalandığı tespit edilmiştir.
Geçici kabul işlemlerinde uygulanacak yöntem ve esaslar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği hükümleriyle düzenleme altına alınmıştır. İlgili madde hükümlerine göre söz konusu iş tamamlandığında, yüklenici idareye dilekçe verecek ve geçici kabul isteğinde bulunacaktır. Yüklenicinin başvurusuna istinaden yapı denetim heyetince ön inceleme yapılır ve eksiksiz tamamlandığı tespit edilirse geçici kabul teklif belgesi yapılarak idareye verilir.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesi:
“Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar.
Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar.” Hükmü,
“Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci maddesi:
(1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:
a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu taktirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir….” Hükümleri gereği geçici kabul komisyonu muhakkak işi yerinde görmelidir. Aksi takdirde işin şartname ve sözleşmelere uygun yapıldığını tespit etmesi imkansız olacaktır.
İhale dosyalarında yapılan incelemelerde 157 yatırım proje numaralı 1.143.372.599,19TL sözleşme bedelli “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım Ve Onarım Yapılması İşinde” geçici kabul tutanağında 17.12.2018-20.12.2018 tarihleri arasında komisyon tarafından işyerine gidilerek 3 gün içerisinde incelemelerin gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Ancak Türkiye’nin en büyük 3 üncü ilinin bir yıllık bütçesinin %25’ine denk gelen tutar ve miktarda bir yapım işinin 3 gün içerisinde fiilen kontrol edilmesi imkansızdır. Sözleşme kapsamında yapılan iş kalemlerinden örnek vermek gerekirse 1.400.000 metre kare asfalt aşınma tabakası yapılmıştır. Bu büyüklükte alanın 3 gün içerisinde incelenmesi mümkün olmayacaktır.
İdarenin diğer yapım işlerinin bir kısmında da yukarıda ifade edilen hususlar tekrar edilmiştir. Fiilen bu kadar kısa sürede incelenemeyecek büyüklükte alanların üç gün gibi kısa sürede yerinde incelenerek eksiklik görülmediği yönünde tutanaklar imzalanmıştır.
Bilindiği üzere, geçici kabul yapılması yükleniciden kesilen teminatların iade edilmesi, yapı ile ilgili sorumluluk süresinin başlaması, ihtiyat kesintilerinin iadesi gibi çeşitli sonuçlar ortaya çıkaracaktır. Yapım ihalelerinin en önemli süreçlerinden biri olan geçici kabul işlemlerinin masa başından yapılması, belediye için önemli sorunları beraberinde getirecektir. Bu sebeple kabul komisyonlarının kabul işlemlerini yerine getirirken özen yükümlülüğüne uyulması gerekmektedir.
Yapım İşlerinde Geçici Kabule Dayanak Olan Metraj ve Hakediş Gibi Evraklar Düzenlenmeden Kabul İşlemlerinin Yapılması
Kurum işlemlerinde yapılan incelemelerde, imalatlara ilişkin hakedişlerin geçici kabul işlemleri tamamlandıktan sonra düzenlendiği, geçici kabule dayanak olacak metraj vb. tutanakların geçici kabul aşamasında hazırlanmadığı görülmüştür.
Geçici kabul işlemlerinde uygulanacak yöntem ve esaslar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi ve Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği hükümleriyle düzenlenmiştir. İlgili madde hükümlerine göre söz konusu iş tamamlandığında, yüklenici idareye dilekçe verecek ve geçici kabul isteğinde bulunacaktır.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının
görevleri” başlıklı 4 üncü maddesi:
“Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine
giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar.” hükmü gereği geçici kabul komisyonu işin idari şartname, teknik şartname, sözleşme gibi ihale dokümanında yer alan hususlara uygun olarak yerine getirildiğini inceleyecek ve eksiklik görürse geçici kabulü yapmayacaktır.
Ancak kurum ihaleleri incelendiğinde idarenin geçici kabulü yaptığı tarihte işe ilişkin
hakedişlerin hazır olmadığı, kabul işlemleri için işin ne kadarlık kısmının yapıldığının görülebileceği metraj vb. diğer listelerin tamamının hazırlanmadığı anlaşılmıştır. Geçici kabul komisyonu ile yapılan görüşmede işin kabulünün yüklenici tarafından bilgisayar ortamında hazırlanan yapılan işler listesinden bakılarak sahada bu listedeki işlerin kontrol edilmesiyle yapıldığı öğrenilmiştir.
Tablo 8: Örnek Hakediş-Geçici Kabul Tablosu
| İl sınırları içindeki ulaşım yollarında asfalt kaplaması, bakım ve onarım yapılması işi | ||
| Geçici Kabul Tarihi | 28.03.2019 | |
| 1 nolu hakediş tarihi | 12.03.2019 | 242.781.451,87 |
| 2 nolu hakediş tarihi | 15.05.2019 | 173.225.614,35 |
| 3 nolu hakediş tarihi | 17.05.2019 | 26.331.201,90 |
| 4 nolu hakediş tarihi | 08.08.2019 | 50.387.754,47 |
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesine 08.08.2019 tarihli eklenen maddede “İdarece gerekli görülmesi halinde bir defaya mahsus olmak üzere geçici kabulden sonra kesin kabule kadar ek geçici hakediş raporu düzenlenebilir.” denilerek geçici kabul yapıldıktan sonra bir defaya mahsus olmak üzere geçici hakediş düzenlenebileceği ifade edilmiştir.
Bilindiği üzere, geçici hakedişler işin geçici kabulünden önce hazırlanacak ve tamamlanacaktır. Geçici kabulden sonra ise imalatlar en baştan hesap edilerek kesin hakedişler düzenlenecektir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yapılan değişiklik ile geçici kabulden sonra bir defa hakediş yapmaya müsaade edilmiştir. Ancak tablodan görüleceği üzere idare geçici kabulü yaptıktan sonra defalarca hakediş düzenlemektedir. Hatta henüz ilk hakkedişi düzenlemesine rağmen geçici kabulü yapılmıştır. İdare tarafından yapılan bu uygulama sonucunda geçmiş yıllarda kamu zararına sebebiyet verilmiş ve Sayıştay sorgusu yazılmıştır.
Sonuç olarak, ortaya çıkabilecek muhtemel sorunların önüne geçilmesi için idarece hakedişler ve metrajlar tamamlanmadan geçici kabuller yapılmamalıdır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne Uygun Olmayan Süre Uzatım Kararları Bulunması
Yapım işleri için idare tarafından verilen süre uzatım kararından bazılarının “Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne” uygun olmadığı görülmüştür.
Sözleşmelere konulan hükümlerle süre uzatımı verilecek hallerin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne göre belirleneceği belirtilmiş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.
Süre uzatımı sebebi sayılacak zorunlu gecikme nedenleri, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde birisi mücbir sebepler, diğeri ise idarenin sebep olduğu haller olmak üzere iki başlık altında yer almaktadır. Sözleşmede belirtilen ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan ve işin yapılmasına engel durumun ortaya çıkması halinde idarece süre uzatımı verilmelidir.
Ortaya çıkan durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve süre uzatımı verilebilmesi için;
- Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
- Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
- Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı bildirimde bulunması,
- Mücbir sebebin meydana geldiği yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur.
Kamu görevlileri süre uzatımı talebini değerlendirirken Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesine uygun davranmalıdır. Ortaya konulan gerekçeler işin süresinde yapılmasını engelleyen ve süre verilmesini gerektiren nitelikte olmalıdır. Zira mevzuata uygun olarak verilmeyen süre uzatımı yükleniciye avantaj sağlamaktadır.
Yapım İşlerinde İş Programının Süresinde Sunulmaması
Yapılan incelemede bazı yapım işlerinde iş programlarının geç teslim edildiği görülmüştür.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesine göre İş programlarının, işyeri tesliminden sonra sözleşme ve şartname hükümlerindeki süreler içerisinde idareye sunulması gerekmektedir.Oysa bazı yapım işlerinde iş programlarının geç teslim edildiği görülmüştür.
Uygulanabilir iş programlarının, sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde teslim edilmesi gerekmektedir.