İhale şartnamesindeki iş hacmi belgeleri oranlarının mevzuatla çelişmesi isteklilerin katılımını nasıl etkiler (KİK)

Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından 03.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Özyol Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 29.12.2008 tarih ve 2008/UH.III-5213 sayılı Kararı ile, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle “Başvurunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Özyol Turizm İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti tarafından açılan davada, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin 15.05.2009 tarih ve E:2009/252 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş ancak, davacı tarafından karara yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 15.05.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No:2009/2524 sayılı kararı ile; “…Dosyanın incelenmesinden; Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından 03.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi yapıldığı, ihale katılımcılarından olan davacı firma tarafından 13.11.2008 tarihinde; ihaleye dair idari şartnamede iş hacmini gösteren belgelere ilgili kuralın mevzuatla çeliştiği iddiasına yervererek idareye şikayet başvurusu yapıldığı, söz konusu başvurunun idarece reddine dair 20.11.2008 tarihli işlemin 25.11.2008 tarihinde davacı firmaya tebliği üzerine 15.12.2008 tarihinde davacı tarafından benzer iddialarla Kamu ihale kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ardından da davalı Kamu İhale Kurumu tarafından şikayet başvurusunun reddine dair kararın bildiriminden itibaren mevzuatta öngörülen 15 günlük süre içinde başvurulmadığı, davacı başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle de İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22. maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığından bahisle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunun kanunda öngörülen 15 günlük süre içinde yapmadığı açık ise de; yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri uyarınca, davacının iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması halinde kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçileceği belirtildiğinden davacı iddiaların bu yönüyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacı firma tarafından gerek şikayet gerekse itirazen şikayet başvurusunda; ihtilaf konusu ihaleye ait idari şartnamenin “isteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 7.2.3. maddesinde yer alan; “isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin verilmesi, bu belgelerdeki tutarların toplam ciro için teklif edilecek bedelin % 9’undan, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise teklif edilecek bedelin % 6’sından az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kriterlere ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilebilir.….” kuralının, 02.12.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 3. maddesi ile çeliştiği, şartnamede; iş hacmi için öngörülen oranların tebliğinde belirtilen oranlardan daha düşük olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 28.06.2005 tarih ve 25853 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “isteklinin iş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı değişik 40. maddesinde; “Bu belgelerdeki tutarların toplam ciro için teklif edilecek bedelin % 15’inden, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise teklif edilecek bedelin % 10’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir……” kuralı yer almıştır.

Olayda; ihtilaf konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.2.3. maddesinde yer alan isteklinin iş hacmine dair belgelerle ilgili oranların, ihale tarihinde yürürlükte olan gerek Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, gerekse Kamu ihale Genel Tebliği hükümlerinde aranan oranlardan daha düşük rakamlar içerdiği, bu itibarla sözkonusu şartname hükmünün mevzuat ile çeliştiği, ayrıca bu haliyle yapılan ihalede, iş hacmi mevzuata göre daha yetersiz olan isteklilerin ihaleye, katılımı sağlanarak ihale konusu işin 4734 sayılı Yasa’nın 5 maddesinde aranan uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesiyle bağdaşmayacağından kabulü kaçınılmazdır.

Bu itibarla; davacının itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların somut ve ciddi nitelikte olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulu’nca iddiaların incelenmesine geçilmesi gerekirken aksi yönde değerlendirmeye dayanak davacı başvurusunun reddine dair işlemde hukuka ve kamu yararına uyarlık görülmemiştir.” gerekçeleri doğrultusunda Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin 15.05.2009 tarih ve E:2009/252 sayılı kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 15.05.2009 tarih ve Y.D. İtiraz No:2009/2524 sayılı yürütmenin durdurulması kararının uygulanması için;

1- 29.12.2008 tarih ve 2008/UH.III-5213 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, iddiaların incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.