|
ÖZET: Başvuru, İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bir konut kiralama ihalesine ilişkin geçici teminatın iadesi talebine yöneliktir. Başvuran, ihaleye tek katılımcı olarak girdiğini ve ihale sonucunda kazandığını belirtmiş, ancak ihaleye konu konutun bulunduğu adreste yaşadığı ailevi bir sorun nedeniyle sözleşme imzalamaktan kaçındığını ifade etmiştir. Bu nedenle, yatırılan 7.590 TL tutarındaki geçici teminatın iadesini talep etmiştir. İdare ise, sözleşme yapılmadığı gerekçesiyle teminatın irat kaydedileceğini bildirmiştir.
İdarenin açıklamalarında, ihale sürecinin yasal çerçevesi ve başvuranın yükümlülükleri net bir şekilde belirtilmiştir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince, sözleşme akdedilmediği takdirde geçici teminatın irat kaydedileceği vurgulanmıştır. Ancak, başvuranın ödediği geçici teminat tutarının, kanunda belirtilen %3’lük orandan yüksek olduğu tespit edilmiştir. Bu durum, geçici teminatın belirlenmesinde hukuka aykırılık oluşturmuştur. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde bir karar verilmiştir. Sözleşmenin akdedilmemesi nedeniyle geçici teminatın irat kaydedilmesinde bir hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak teminat tutarının yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. İdareye, bu hususta gerekli işlemleri gerçekleştirmesi için tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 18204-18204 |sayi|36311982-101.07.06-E.36311982-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2018/6970 2018/ 6970
KARAR TARİHİ : 02/11/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : İhale öncesi yatırılan ve irat kaydedilen geçici teminatın iadesi talep edilmektedir .
BAŞVURU TARİHİ : 24/05/2018 24.5.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, konut kiralama ihalesine tek kişi olarak girdiğini; başka katılımcı olmadığı için 50 TL artırmak suretiyle ihaleyi kazandığını; ilerleyen süreçte, oğlu ile mahkemelik olan bir kişinin aynı sokak üzerinde ikamet ettiğini öğrendiğini; anılan şahsın taraflarına kin beslediğini; bu sebeple, ihaleye konu olan konutun bulunduğu adreste kalabilmesinin ailesi adına risk içerdiğini; bu gerekçeyle ihalenin iptalini ve yatırılan teminatın iadesini istediğini; ancak İstanbul Vakıflar 2. Bölge Müdürlüğünün bu husustaki talebini karşılamadığını; anılan teminatın başka bir ihale için geçerli olmasını istediğini ve emlakçı aracılığıyla söz konusu konuta kiracı da bulduğunu; tüm bunlara rağmen anılan teminatın irat kaydedildiğini iddia ederek, irat kaydedilen 7.590 TL nin tarafına iade edilmesini talep etmiştir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. 22/ 06/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla Vakıflar Genel Müdürlüğünden başvuruya ilişkin bilgi-belge talep edilmiştir . Bu kapsamda, Genel Müdürlük 30/ 07/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazıyı Kurumumuza iletmiştir .
3. Vakıflar Genel Müdürlüğünün anılan yazısında özetle,
1 / 63.1. İstanbul İli, Üsküdar İlçesi, , , 1132 ada, 49 parselde
2 bulunan, 177,88 m lik çatı piyesli dairenin, 2018 yılı için aylık 2.750 TL bedelle kiralanması için
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereğince ihaleye çıkarıldığı;
3.2. Başvuranın, yerleşim yeri belgesi, nüfuz cüzdanı örneği, yer gördü belgesi ve 7.590 TL lik geçici teminata ilişin makbuzla birlikte, 22/ 03/ 2018 tarihindeki ihaleye iştirak ettiği; başka katılımcı olmaması üzerine bedelin 10 TL artırılmasıyla, 2.760 TL bedelle ihalenin başvuranın uhdesinde kaldığı; 3.3. İstanbul 2. Bölge Müdürlüğünün 22/ 03/ 2018 tarihli ve sayılı yazısıyla, 22/ 03/ 2018 tarihinden geçerli olmak üzere 11/ 04/ 2018 tarihine kadar kira sözleşmesinin yapılması gerektiği ve bunun gerçekleştirilmemesi halinde, yatırılan geçici teminatın irat kaydedileceğinin başvurana bildirildiği; 3.4. Başvuranın 30/ 03/ 2018 tarihli dilekçeyle idareye müracaat ettiği; söz konusu dilekçede, başvuranın oğlu ile mahkemelik olan bir ailenin mukim olduğu adres ile ihaleye konu konutun bulunduğu yerin birbirine yakın olduğunun belirtildiği; bu kapsamda, başvuranın sözleşme akdedemeyeceğini bildirerek, geçici teminatının iadesi ile başka ihalelere girme talebinde bulunduğu; 3.5. Bunun üzerine İstanbul 2. Bölge Müdürlüğünün, 05/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla, teminatın irat kaydedileceğini yinelediği; ayrıca başvuranın 09/ 04/ 2018 tarihli dilekçeyle Genel
Müdürlükten bilgi istediği; Genel Müdürlük’ün de, 10/ 04/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazıyla
Bölge Müdürlüğünün işleminin mevzuata aykırı olmadığını bildirdiği; 3.6. Başvuruya konu işlemin, Vakıf Taşınmazlarının Kiraya Verilmesi Genel Şartnamesinin
“ Sözleşme Düzenlenmesi ” başlıklı 10 uncu maddesinden kaynaklandığı; başvuranın zikrettiği ailevi nedenlerin teminatın irat kaydedilmesini engelleyici bir yönünün bulunmadığı; 3.7. Ayrıca geçici teminatın başka ihalelerde değerlendirilmesi talebinin, Genel Şartname kapsamında yer almadığı; mevzuat gereğince, yeni bir ihale süreci işletilmeden başka bir kiracıya kira sözleşmesinin devrinin de mümkün olmayacağı; 3.8. Başvuruya konu hususlar hakkında, başvuran ile idareleri arasında yargı mercilerine intikal eden herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı; 3.9. Tüm bu gerekçelerle şikâyete konu taleplerin, karşılanmasının mümkün olmadığı hususlarına değinilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin
2 / 6işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
6. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Geçici teminat ” başlıklı 25 inci maddesinde, “ İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3’ü oranında geçici teminat alınır .
10 uncu madde uyarınca yapılacak ihalelerde geçici teminat teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince
yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin % 3’ünden az olamaz .
Pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, geçici teminat alıp almamakta idareler serbesttir ” düzenlemesi yer almıştır .
6.1. 2886 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu ” başlıklı 57 nci maddesi, “ Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır .
Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir .
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir ” hükmünü amirdir .
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi ”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 8. Başvuru, ihale sonrasında sözleşme akdedilmesinden imtina edilmesi üzerine, irat kaydedilen geçici teminatın iadesine ilişkindir .
9. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 57 nci maddesi, ihale sonrasında sözleşme yapılması gerekli olan hallerde, müteahhit veya müşterinin, onaylanan ihale kararının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi,
3 / 6idareye vermek zorunda olduğunu; buna uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya
gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ile varsa geçici teminatın gelir kaydedileceğini hüküm altına almıştır . Söz konusu düzenleme, ihale süreciyle ulaşılmak istenen sözleşme ilişkisinin kurulmasını mecburi kılmakta ve buna aykırı hareket edilmesi halinde ise, ihalenin bozulacağını ve geçici teminat tutarının idare tarafından irat kaydedileceğini belirterek bu bağlamda bir müeyyide vücuda getirmektedir .
10. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da, 07/ 12/ 2006 tarihli ve 2003/ 538 E ., 2006/ 2103 K. sayılı kararında, “… İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektedir .
Dava konusu olayda, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak müteahhidin davacı şirket olduğu belirlenmiştir . Bu aşamada davacı şirket, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı ” ifadelerine yer vererek, anılan hükmün mahiyetini ortaya koymuş ve sözleşme akdedilmemesi halinde geçici teminatın irat kaydedilebileceğini açıkça zikretmiştir . Ayrıca
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 01/ 04/ 2002 tarihli ve 2002/ 1564 E ., 2002/ 3418 K. sayılı kararında da, “ Devlet İhale Yasasının 53. maddesinde bütün ihalelerin sözleşmeye bağlanacağı belirtilmiş, 57.
maddesinde de sözleşmenin yapılmaması halinde ne yapılması gerektiğine ilişkin hükümler konulmuştur . Bu maddenin 3. fıkrası gereğince sözleşme yapılmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve geçici teminatın irad kaydedileceği açıktır .
Dava konuşu olayda sözleşme yapılmamış olup, davalının yatırdığı geçici teminat da irat kaydedildiğinden davacının başka bir tazminat talep hakkı bulunmamaktadır ” değerlendirmesiyle, benzer bir tutum sergilenmiştir .
11. Başvuru bağlamında ise, idare tarafından verilen süre içinde ( 11/ 04/ 2018 tarihine kadar) ihaleden kaynaklı sözleşmeyi imzalamayıp bu tutumunu 30/ 03/ 2018 tarihli dilekçesinde de açıkça belirten başvuranın, 2886 sayılı Kanunun anılan maddesindeki şartları sağladığı görülebilmektedir . Bu durum, geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminde bir hukuka aykırılık olmadığını ortaya koymaktadır . Zira söz konusu hüküm, şartlarının oluşması durumunda irat kaydedilme tedbirinin uygulanmasını sarih bir biçimde ifade etmekte, aksi yönde istisnai düzenlemelere yer vermemekte ve bu işlemin dışında bir başka tedbirin alınması veya bu bedelin farklı bir ihalede teminat olarak kullanılması, sözleşmeyi imzalayabilecek bir başka kişinin bulunması vb. yöntemlere imkân tanımamaktadır . Dolayısıyla başvuranın iddia ettiği gibi başvuruya konu işlemi tesis eden idarenin, yasal bağlamda hareket etmediği kabul edilemeyecektir .
12. Ancak başvuruya konu ihale öncesinde başvuranın ödediği geçici teminat tutarının, 2886 sayılı
Kanunun gerektirdiği miktarla bağdaşıp bağdaşmadığı hususunda ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir . Çünkü söz konusu ihaleyi ilgilendirir Vakıf Taşınmazlarının Kiraya Verilmesi Genel
Şartnamesinin “ MUHAMMEN KİRA BEDELİ ve GEÇİCİ TEMİNAT ” başlıklı 5 inci maddesindeki, “… geçici teminat miktarı muhammen bedelin %23’ü olan 7590TL. dır ” hükmü, 2886 sayılı
Kanunun 25 inci maddesi bağlamında t artışmalı bir konumdadır .
4 / 613. Anılan 2886 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasında, ihale konusu olan işin tahmin
edilen bedelinin % 3 ü oranında geçici teminat alınacağı ve bu teminatın, sınai ve teknolojik zorunlulukların gerektirdiği durumlarda yapılacak ihalelerde, teklif edilen bedelin, tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında ise satışa esas bedelin % 3 ünden az olamayacağı düzenlenmiştir .
Yani belli istisnaların dışında, geçici teminat oranı maktu olarak belirlenmiş ve ayrıksı olarak daha yüksek bir oran belirlenmesine ilişkin özel bir düzenleme ihdas edilmemiştir . Bununla birlikte, şikâyete konu ihalenin şartnamesinde açıkça % 23 lük bir oran zikredilmiş ve bu suretle yapılan hesaplama üzerine, 7.590 TL lik geçici teminat tutarı belirlenmiştir . Oysaki başvuruya konu ihalenin, Kanunun 25 inci maddesindeki istisnai durumlara ve başkaca ayrıksı bir hükme tabi olmadığı görülebilmekte, bu yönüyle de tahmin edilen bedelin % 3 ü olarak belirlenmesi gereken geçici teminatın kanuna aykırı bir şekilde % 23 olarak fazla belirlendiği tespit edilmektedir . Bu bakımdan, geçici teminat tutarının belirlenmesi işleminin, hukuka uygun olmadığı anlaşılmaktadır .
14. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte ele alındığında; sözleşmenin akdedilmemesinden kaynaklı olarak geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı; ancak şartnamede belirlenen ve başvurandan tahsil edilen geçici teminat bedelinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25 inci maddesinde zikredilen orandan yüksek bir oran baz alınarak hesap edildiği ve bu hususun da hukuka aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 15. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 15.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru konusuyla ilgili olarak başvurana kısa sürede ve gerekçeli olarak cevap verildiği; bu suretle “makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ” ilkelerine uygun davranıldığı tespit edilmiştir . Ancak başvurana iletilmiş olan yazılarda idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilerek bahse konu ilkeye uygun davranılması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre; ilgili idarenin
5 / 6eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İdare Mahkemelerinde
yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KISMEN RET KISMEN
KABULÜ ile;
Sözleşmenin akdedilmemesinden kaynaklı olarak geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı ve başvurunun bu yönden REDDİNE, Başvurandan tahsil edilen geçici teminat bedelinin, 2886 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde zikredilen % 3 lük oranı karşılamaması sebebiyle hukuka aykırı olduğu ve bu bakımdan, anılan oran üzerinden yapılacak hesaplamayla geçici teminat bedelinin yeniden tespit edilmesi gerektiği değerlendirilerek, belirlenecek tutarın, başvuran tarafından ödenen 7.590 TL den mahsup edilmesi ve arta kalan kısmın başvurana iade edilmesi hususunda İSTANBUL VAKIFLAR 2. BÖLGE
MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Bu kapsamda, başvuruya ilişkin verilen Kararın bir örneğinin de VAKIFLAR GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE iletilmesine,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İstanbul Vakıflar 2. Bölge
Müdürlüğü tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURAN, İSTANBUL VAKIFLAR 2. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ ve VAKIFLAR
GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi