İhale sürecinde kullanılabilir ödenek, Kamu İhale Kanunu’nun 5. ve 62. maddeleri kapsamında nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Gaziantep Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2024/806431 ihale kayıt numaralı “Üniversitemiz Yemek Çeşitleri Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Florya Yemek Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.08.2024 tarihli ve 2024/UH.I-995 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Florya Yemek Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 21. İdare Mahkemesinin 25.09.2024 tarihli ve E:2024/1409, K:2024/1364 sayılı kararında “…Uyuşmazlıkta; ihale konusu işin 01.01.2025-31.12.2026 tarihleri arasını kapsadığı, söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması ve diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer islerdeki fiyatlar esas alınarak 1.431.136.522,37TL olarak belirlendiği, davacı şirketin 1.173.346.858,15TL teklifte bulunduğu, söz konusu teklifin yaklaşık maliyetin altında bir tutar olduğu, kullanılabilir ödenek tutarının 552.749.000,00TL olduğu, ihalede öğrenci yemeği ile idari ve akademik personel yemeği ile hastane hasta ve personel yemeği olmak üzere yemek alımının belirlendigi,10/07/2024 tarihli rektörlük bilgi formundan (ihale onay belgesi) ve sözleşme tasarısında da anlaşılacağı üzere öğrenci öğle yemeği hizmet alımı isinin ödemesinin Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı’nın 2025 ve 2026 yılı bütçesinden, akademik ve idari personel yemeği hizmet alımı isinin ödemesinin İdari ve Mali İsler Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan Memur Öğle Yemeği Yardımı Komisyonunun 2025 ve 2026 yılı hesabından, Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinin yemek çeşitleri hizmet alımı isinin ödemesi ise hastaneye bağlı Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün 2025 ve 2026 yılı bütçesinden karşılanacağının belirtildiği görülmüştür.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; Kanun’un 5 inci maddesindeki hüküm uyarınca bütçesinde ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, bütçede ödeneğin bulunmasının; bütçenin hukuki süreci tamamlayarak kesinlik kazanması ve bütçede o işe tahsis edilmiş yeterli ödeneğin yer alması anlamına geldiği, bu zorunluluğun istisnai durumunun Kanunun 62’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen birden fazla yılı kapsayan işlerle ilgili olduğu, bu işlerde, ihaleye çıkılacak yılın bütçesinde işin tamamı için ödenek ayrılmış olmasının gerekmediği, isin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması ve ilk yıl için öngörülen ödeneğin proje maliyetinin %10’undan az olmaması koşulları sağlanmak kaydıyla ihaleye çıkılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 01.01.2025-31.12.2026 tarihleri arasını kapsayan ve 16/07/2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin kullanılabilir ödeneğin 552.749.000,00TL olduğu, bu tutarın proje maliyetinin %10’undan fazla olduğu, kalan kısmın ise ilgili idarenin 2025 ve 2026 yılı bütçelerinden karşılanacağının belirtildiği, anılan bütçelerin de henüz hazırlanmadığı, kalan miktarın anılan bütçelere eklenilebileceği anlaşıldığından, ihaleye ilişkin yeterli ödeneğin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda uyuşmazlık konusu Kamu İhale Kurulu’nun 14/08/2024 tarih ve 2024/UH.I-995 sayılı kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Mahkeme kararı sonrasında, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesinin yapılacağı ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemeyeceği, diğer hallerde ise başvuru bedelinin iade edilmeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine yönelik Kurul kararının bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi halinde itirazen şikâyet başvuru bedelinin (157.733,00 TL) iade edilmesi gerekmektedir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuzgün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 14.08.2024 tarihli ve 2024/UH.I-995 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

3- Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.