İhale sürecinde önceliklek bilgi eksikliklerinin mi giderilmesi gerektiği yoksa aşırı düşük sorgulamasının mı yapılacağı (KİK)

Çumra Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 16.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yol ve Kaldırım Döşeme İşçiliği” ihalesine ilişkin olarak Setmanıs İnş. Nakl. Gıd. Tem. San. ve Tic. Ltd Şti.nin 03.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2014 tarih ve 30907 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/2765 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlara uygun olmadığı kanaatinde oldukları,

3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapmasında Teknik Şartname’de belirtilen kompaktör makinesi için ve forklift, kepçe operatörleri için iş sağlığı ve güvenliği gideri öngörmediği, açıklamalarında meslek mensubu onayı olmadığı, açıklama ekinde verilmesi gereken belgelerin verilmediği kanaatinde oldukları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Yol ve Kaldırım Döşeme İşçiliği” olarak belirtildiği, miktarı ve türünün ise Şartname ekinde,

“

“

olarak belirtildiği 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında mevzuat gereğince yapılacak vergi (KDV Hariç), resim, harç, ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri, söz konusu işin yapımı esnasında yükleniciden öngörülen araç ve personel ile ilgili tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil olmalıdır

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamede belirtilmiştir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde ise“(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

…

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinde tekliflerin Kanun’un 37’inci maddesine göre değerlendirilmesinin ardından, tespit edilen yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olduğu belirlenen teklifler reddedilmeden önce, idarece belirlenen süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği ve istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.

Şikâyet konusu ihalede 4 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği ve 2 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye sunduğu, açıklama sunan her iki isteklinin de açıklamaları uygun bulunarak ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alım işi olmadığı, İdari Şartname’de veya herhangi bir ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı ve niteliğine, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, idare tarafından da yaklaşık maliyet hesabının piyasadan teklif almak sureti ile hesaplandığı, dolayısıyla söz konusu işte asgari işçilik maliyeti hesabı yapılmasının mümkün olmadığı, personel sayısı ve çalışma sürelerinin her isteklinin teklifinin özgünlüğüne göre ve seçtiği teknik çözümlere göre farklılık gösterebileceği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi “soyut” ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de aynı hükme yer verilmiştir. Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında, anılan Yönetmelik hükmü gereğince, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat maddeleri çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli ve istekli olabileceklerin haklarını veya menfaatlerini korumalarını sağlamak amacıyla “şikâyet” sürecine ilişkin düzenlemelere yer vermekle birlikte idarelerin ihtiyaçlarını Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde karşılarken şikâyet hakkının kötüye kullanılarak sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramasını engellemek için bazı önlemler almıştır. Bu çerçevede alınan önlemlerden biri olan varsayımlara dayalı, herhangi bir mesnetten yoksun soyut iddiaların reddedilmesi hususuna ise mevzuatta çeşitli şekil şartlarından önce yer verilmiştir. Dolayısı ile idarelerce ihtiyacın karşılanmasında sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramaması ve şikâyet hakkının suistimal edilmesini önlemek için dayanaklarıyla ortaya konmayan iddiaların reddedilmesi gerekmektedir.  

Dolayısıyla Kamu İhale Kurulu’nun emsal kararları uyarınca itirazen şikâyet başvurusunda şikâyete konu işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin varsayımlara dayalı iddialara yer verildiği, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmediği, ihtimal ve şüphelere dayalı ifadelere yer verilerek cümlelerde “kanaatindeyiz”, “düşüncesindeyiz” şeklindeki beyanlara sıklıkla yer verildiği, ifadelerin iddia değil, idarece gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının Kurumca yeniden incelenmesinin talebi şeklinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istenilen şekil şartlarını taşımadığı ve Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ilgili iddiaların şekil yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “2-İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan birim fiyatlara uygun olmadığı kanaatinde oldukları, 3- İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapmasında Teknik şartnamede belirtilen kompaktör makinesi için ve forklift, kepçe operatörleri için iş sağlığı ve güvenliği gideri öngörmediği, açıklamalarında meslek mensubu onayı olmadığı, açıklama ekinde verilmesi gereken belgelerin verilmediği kanaatinde oldukları,” şeklinde belirtilen ikinci ve üçüncü iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “başvurunun reddine” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesi yerinde bulunmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci ve üçüncü iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

            4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

            Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61’inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58’inci ve 60’ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

            Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde, isteklilerin aşırı düşük açıklamalarına yönelik sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları ve bu verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen ikinci ve üçüncü iddialarının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ikinci ve üçüncü iddialarının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, birinci iddia hakkında Kurulca alınan karara katılıyorum.