İhale sürecinde sarf malzemelerinin temininde teknik şartnameye uyulup uyulmadığının araştırılması talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/1271-S.21.2189

BAŞVURU NO : 2020/98549

KARAR TARİHİ : 21/01/2021

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL VALİLİĞİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

(Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi)

BAŞVURUNUN KONUSU : Şikayetçinin, ihale konusu işin teknik şartnamesine göre gerçekleştirilmesi ve işin gerçekleştirilmesinde ihmal veya kusuru olan yüklenici ve ihale kurumu yetkililerinin işlemlerin araştırılması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 15/10/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Şikâyetçi özetle, KİK No.lu “Sayfa Başı Çıktı Hizmeti Alınacaktır İşi”nin

İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 6 Eylül 2019 tarihinde kurum tarafından ihale edildiğini, ihale yüklenicisi olan firmasına ihaleden önce firmanın ihaleye giriş tecrübeleri olmaması nedeni ile kendisi tarafından danışmanlık hizmeti verildiğini, bu süreçte ilgili yüklenici firmanın ihale aşamasında sunmuş olduğu yeterlilik evrak ve kriterlerinden olan kullanılacak sarf malzemelerine ait yetki belgesi sahibi ihalenin başlangıcından şuana dek geçen sürede hiç bir surette hiçbir adette ürün alınmadığını ve kuruma teslim edilmediğini, ayrıca ilgili ihale teknik şartnamesine göre imha edilmesi için iade edilmesi gereken tonerlerin de ihale kurumundan iade alınmadığını,

2. Toner ve mürekkep temelli ürünlerde kanserojen madde içermesi nedeni ile ISO 14001 kalite yönetim prosedürlerine tabi olarak kurum koordinesinde kullanılan ürünlerin iade edilerek geri dönüşüme gönderilmesinin insan sağlığı açısından oldukça önemli olduğunu, zira ihale kurumu

Hastane olunca, kullanılan sarf malzemelerin kanser etkisinin yüksekliğinin göz ardı edilmemesinin oldukça elzem olduğunu, ilgili Kurumun teknik şartnamesinde zorunlu tutmasına rağmen gerçekte ihale kontrol teşkilatının yükleniciden ISO 14001 Kalite yönetim sistemine uymasını zorunlu tutması gerekirken bu konuda bir talepte bulunmadığını ve ihale dosyasında yüklenici tarafından sunulan yetki belgesine sahip şirketten ürün tedariği ve imha irsaliyeleri düzenlenmek suretiyle teslim edildiği, buradan da anlaşılacağı üzere şikâyete konu ya da başka bir tedarikçinin kendi adı ve namı ile bir sarf malzemesi teslim etmediği, hastanede kullanılacak olan tonerleri teknik şartnamede belirtilen esaslara uygun olarak sevk irsaliyesi ile teslim ettiği, şartnamenin 8.7’inci maddesinde belirtildiği üzere bilgi işlem birimi tarafından bu sarf malzemelerinin testlerinin yapılıp uygunluğunun verildiği, Bilgi İşlem Biriminin bu testler ile sadece çıktının kalitesini değil tonerlerin şartnameye uygunluğuna yönelik 8’inci maddenin diğer bentlerinde aranan özellikleri de kontrol ettiği, 3.5. tarafından kendilerine sunulan belgelerden anlaşıldığı üzere firmanın hastaneye vermek zorunda olduğu tonerlerin tedarikini ihale dosyasında bahsi geçen değil, Teknik

Şartnamenin 8’inci maddesine göre benzer şartlara haiz firması ile yapmış olduğu ticari sözleşme/anlaşma ile gerçekleştirdiği, başka herhangi bir firmadan/kuruluştan tonerlerin teslim edilmesinin söz konusu olmadığı, 3.6. tarafından 02/12/2020 tarihinde hastane Bilgi İşlem Birimi deposundan imha edilmek üzere alınan boş toner kutularının 09/12/2020 tarihinde ne imha edilmek üzere teslim edildiğinin anlaşıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.” , 5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” , 6. “Sayfa Başı Çıktı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi”nin 6.1. “Sarf Malzemeleri” başlıklı 8’inci maddesinde, “8.1. Cihazlarda kullanılacak tonerler marka tescil belgesine sahip olacaktır.

8.2. Cihazlarda kullanılacak tonerler tescilli markanın ürünü olacak orijinal ambalajında kullanılmamış %100 yeni ürün olacak, dolum veya yenileme ürün olmayacaktır.

8.3. Yüklenici kullandığı marka tescili tonerlerin üretici firma tarafından CE Belgesi IS09001 olmalı IS014001’e haiz olmalı veya anlaşmalı kuruluşlar ile çevre yönetim sistemi uygulamalıdır.

8.4. Cihazlarda kullanılacak tonerler orijinal ambalajında onaylı olacaktır.

8.5. Yüklenici kullanacağı marka tescilli tonerlerle ilgili Yetkili Satıcı Belgesine sahip olacaktır.

8.6. Tonerler orijinal kutusunda olacak hiçbir şekilde dolum ve yenileme olmayacaktır.

8.7. Cihazlarda kullanılacak tonerlerin bilgi işlem tarafından testleri yapılıp uygunluk verilecektir.” 6.2. “Genel Hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde, “11.7. Kullanılan cihazlardan çıkan boş tonerlerin her türlü yasal takibi, hastaneden çıkarılması ve imhası ile ilgili her işlem yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ AV. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, KİK Nolu “Sayfa Başı Çıktı Hizmeti Alımı İşi” İhalesinin uygulamasında, yüklenici firmanın ihale aşamasında sunmuş olduğu teklif dosyasında belirtilen sarf malzemelerine ilişkin olarak yetki belgesi sahibi şirketinden ihalenin başlangıcından beri hiçbir surette ürün alınmadığını ve teknik şartnameye göre imha edilmesi için iade edilmesi gereken tonerlerin de ihale kurumundan iade alınmadığını iddia etmektedir.

9. Somut olay bağlamında, Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından Kurumumuza gönderilen açıklamada, şikayetçinin başvuruya konu iddiasının araştırıldığı ve ihale dokümanına aykırılık tespit edilmemesine rağmen “dostane çözüm” sağlamak amacıyla hastaneye davet edildiği, ancak şikayetçinin görüşmeye katılmadığı, şikâyete esas ihale konusu işin Teknik Şartnamenin “Sarf Malzemeleri” başlıklı 8’inci ve

“Genel Hükümler” başlıklı 11’inci maddeler doğrultusunda gerçekleştirildiği, aksaklığa neden olan, ihmal ve kusur olarak adlandırılacak bir durum tespit edilemediği, yüklenici firma olan hastanede kullanılan

Fragile marka tonerleri firmasından tedarik ettiği, satış ve satış sonrası servislerine ait yetki belgesine haiz olduğu, adına Fragile marka tonerin marka tescil belgesinin olduğu, Şartnamenin 11.7’inci maddesi kapsamında imhaya gönderilmek üzere bilgi işlem deposunda biriktirilmiş 850 adet boş toner kutusunun 02/12/2020 tarihinde firmaya teslim edildiği, tonerlerin temininde hastanenin muhatap olduğu firmanın firması olduğu, tonerlerin hastaneye bu firma tarafından sevk irsaliyeleri düzenlenmek suretiyle teslim edildiği, ya da başka bir tedarikçinin kendi adı ve namı ile hastaneye bir sarf malzemesi teslim etmediği, tonerlerin tedarikini Teknik Şartnamenin 8’inci maddesine göre benzer şartlara haiz firması ile yapmış olduğu ticari sözleşme/anlaşma ile gerçekleştirdiği ifade edilmektedir.

10. “Sayfa Başı Çıktı Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi”, Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve

Araştırma Hastanesi’nin hastane bünyesindeki baskı cihazlarının teknik bakım ve tamiri ile cihazlarda kullanılan toner ve mürekkeplerin temini amacıyla Proprint Teknoloji Hizmetleri

Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nden hizmet alımı işini düzenlemektedir. Somut uyuşmazlıkta, Teknik Şartnamenin sarf malzemelerinin temini ve imhasını düzenleyen hükümlerinin uygulanmadığı iddia konusu edilmektedir.

11. Şartname hükümleri incelendiğinde, İhale Teknik Şartnamesinin 8’inci maddesinde; kullanılacak sarf malzemelerinin özellikleri ile ilgili tanımlayıcı bilgiye yer verildiği, tonerlerin marka tescil belgesine sahip olması, orijinal ambalajında kullanılmamış %100 yeni ürün olacağı, üretici firma tarafından CE Belgesi IS09001 olması, IS014001’e haiz olması veya anlaşmalı kuruluşlar ile çevre yönetim sistemi uygulanması, kullanılacak marka tescilli tonerlerle ilgili Yetkili Satıcı Belgesine sahip olunması gibi şartları içerdiği, yüklenicinin

Yetkili Satıcı Belgesine sahip olması dışında tedarik edilecek firmayı tanımlayacak bir hükme yer verilmediği, şikayetçinin sarf malzemelerinin adlı firmadan alınması gerektiğine dair iddiasını ispat edecek bir belgeyi Kurumumuza sunamadığı anlaşılmıştır.

12. İdare tarafından şikâyet konusunun çözümüne esas teşkil eden bilgi ve belgeler

Kurumumuza sunulmuş olup ilgili belgeler arasında yer alan Teknik Şartnamede, tonerlerin marka tescil belgesine sahip olması şartı aranmaktadır. Bu doğrultuda, idareye marka tescil belgesine sahip “Fragile” marka toner tedarik etmiş, bu sarf malzemelerini ise temin etmiştir. Sikayetci, “kullanılacak sarf malzemelerine ait yetki belgesi sahibi şirketinden ihalenin başlangıcından şuana dek geçen sürede hiç bir surette hiçbir adette ürün alınmadığını ve kuruma teslim edilmediğini” iddia etmekte ise de idarenin açıklamalarından ve Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinden idareye toner temininde bulunan firmasını şikayetçinin belirttiği firmadan malzeme temini noktasında zorlayacak hukuki bir neden bulunmadığı değerlendirilmiştir. Cevabi yazı ekinde sunulan Kurumumuzca verilen Gönderme Kararı sonrasında hazırlanan Değerlendirme

Raporunda da hizmetin yürütülmesine aykırı, yerine getirilmeyen bir durum olmadığı; yüklenicinin ücretini kurumdan alamadığı iddiası yönünden yapılan incelemede iddiaların somut bilgi ve belgeye dayanmadığı; şikayete esas konuların ağırlıkla yüklenicisi ile tedarikçisi arasında olan bir anlaşmazlıktan kaynaklandığının düşünüldüğü; İstanbul Kanuni Sultan

Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından ihmal ve kusurlu bir işleme yönelik bir durum olmadığı, hizmet işinin ihale şartnamelerine ve usulüne uygun olarak yürütüldüğü ifadelerine yer verilmiştir.

13. Diğer taraftan, İhale Teknik Şartnamesinin “Genel Hükümler” başlıklı 11.7’inci maddesinde ise imha edilmesi gereken tonerlerin yüklenici tarafından ihale edilen kurumdan alınmasına yönelik düzenlemeye yer verildiği, tonerlerin hastaneden çıkarılması ve imhası sürecinde sorumluluğu yükleniciye yüklediği görülmektedir. Şikayetçinin İhale Teknik

Şartnamesine uyarınca imha edilmesi için iade edilmesi gereken tonerlerin de ihale kurumundan iade alınmadığı iddiasına karşı idare tarafından sunulan belgelerden imha edilmek üzere bilgi işlem deposunda biriktirilmiş 850 adet boş toner kutusunun 02/12/2020 tarihinde firmaya teslim edildiği görülmektedir. Boş tonerlerin iade tarihinin şikayet tarihinden sonraki bir tarihe denk geldiği görülmekte ise de Şartnamenin 11.7’inci maddesi kapsamında imhaya gönderilmek üzere biriktirilen boş sarf malzemelerinin hastaneden çıkarılması ve imhası ile ilgili her işlemin yükleniciye ait olacağı açıkça düzenlendiğinden ve bu işlem için bir süre kısıtlaması getirilmediğinden idare tarafından sunulan yüklenici firmaya 850 adet boş toner teslim edildiğine dair tutanak, firması tarafından düzenlenen 1235 Adet Atık Toner

Sevk İrsaliyesi, Şirketi tarafından hazırlanan 0,350 Ton Atık

Ayrıştırma Raporu çerçevesinde imha işleminin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

14. Türk Medeni Kanunu’nun ispata ilişkin hükmü uyarınca, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, kişinin iddiasını dayandırdığı olguları ispat etmekle yükümlü olduğu dikkate alındığında, başvuran her ne kadar İhale Teknik Şartnamesi hükümlerine aykırı işlem tesis edildiğini iddia etmekte ise de, yapılan değerlendirmede, idarenin Kurumumuza ibraz ettiği belgeler karşısında şikayetçinin iddiaların sübuta ermediği, iddiaları destekleyecek bilgi ve belgelerin ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır. İdarece yürütülen işlemlerin aksini ispat eder nitelikte somut bilgi ve belgelerin dosyaya sunulamadığı görüldüğünden idareye herhangi bir kusur isnat edilememektedir.

15. Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ile ilgili tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; şikâyetçinin talebinin idarece reddedilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdareye bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Şikayetçinin ihale konusu işin kamu yararı ve insan sağlığı için teknik şartnamesine göre gerçekleştirilmesi, ayrıca işin şartnameye aykırı gerçekleştirilmesinde ihmal veya kusuru olan yüklenici ve ihale kurumu yetkililerinin araştırılması talebi ile ilgili olarak yapılan inceleme ve araştırma neticesinde idareye isnat edilebilecek bir kusura rastlanmadığından şikayetçinin talebinin REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve KANUNİ SULTAN SÜLEYMAN EĞİTİM ve ARAŞTIRMA

HASTANESİNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi