İhale sürecinde teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesinde idarenin takdir yetkisi akademik görüşle sınırlandırılabilir mi (KİK)

ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi tarafından 07.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı Bir Kalem Orta-Üst Düzey Renkli Doppler Ultrasonografi” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemleri A.Ş.’nin 07.06.2011 tarih ve 27975 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Penta Elektronik Medikal Sistemleri A.Ş vekili Av. Fatih Selim Yurdakul tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 10.08.2011 tarih ve E:2011/1429 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezlinde itirazda bulunulmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin

21.09.2011 tarih ve YD İtiraz No:2011/4323 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, davacı ve aynı zamanda başvuru sahibinin şikâyet dilekçesindeki 1. iddiasında özetle; İdarece tarafından hazırlanan teknik şartnamenin tek bir ürünü işaret ettiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin ihlal edildiği belirtilmiş Kamu ihale Kurulunca bu iddianın 25.03.2011 tarihinde idareye yapılan başvuru konuları arasında yer almayan ve 16.03.2011 tarihinde yapılan önceki şikayeti üzerine itirazen şikâyet hakkını kullanmadığı dokumana yönelik şikayet konularından farklı olarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 uncu maddecinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince sekil yönünden reddedildiği, 2. iddiada ise “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihazın teknik şartnamenin 2.6.9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri karşılamadığı, bu sebeple geçerli teklif kalmaması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirtilmiş, kurulca bu iddia hakkında ise “teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki taktir yetkisinin idarelere ait olduğu ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğunda idareye ait olduğu değerlendirildiğinde demonstrasyon sonucu, cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakılması işleminde hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir “gerekçesi ile reddedildiği, bu kararın iptal edilmesi istemiyle açılan davada yürütmenin durdurulması isteminin reddi yönünde verilen mahkeme kararının kaldırılması ve yürütmenin kabul edilmesi istemiyle işbu itirazın yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale kurulunun 1. İddiaya yönelik vermiş olduğu kararda hukuka aykırılık görülmemekte birlikte davacının 2. İddiasına ilişkin kurul kararında ise:

” İdari şartnamenin “Diğer Hususlar başlıklı 53 üncü maddesinde 53.1. İhale komisyonu karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için ihale komisyonunun belirlediği bir günde idaremizce belirlenecek olan yerde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon masrafları firmaya aittir düzenlemesinin bulunduğu. Teknik şartnamenin “Vazgeçilmez Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 2 inci maddesinde ” 269 Harmonik görüntüleme (Doku harmonık görüntüleme teklif edilen tüm problarla yapılabilmelidir. Doku harmonik görüntüleme pulse subtraclion, phase ınversion, pulse inversion ya da coded harmonics teknikleri ile yapılmalıdır. Bunun dışında filtreleme yolu ile yapılan doku harmonik görüntüleme kabul edilmeyecektir.)…” düzenlemesi yer aldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen şartname hükümlerinin değerlendirilmesinden; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numunenin teknik bilgilerin yer aldığı katalogun teknik şartnameye cevapların ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikle istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin ayrıntılı bir şekilde idari şartnamede yapılması gerekliği, idare tarafından numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, muayenede aranacak hususların, ihale dokümanında yazılı şartlar olduğu, ihale dokümanının incelenmesinden, istekliler tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnamede belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katalogların, fotoğrafların vb tanıtım belgelerinin verilmesinin gerektiği isteklilerin alım konusu cihazın teknik şartnameye uygunluğunu madde madde cevaplamak ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olduğu, ihale komisyonunun karar aşamasında katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri cihaz için belirlenen bir günde demonstrasyon yapılacağı anlaşılmakladır.

Olayda, idari şartnamedeki düzenleme gereğince 27,04.2011 tarihinde her iki istekli tarafından teklif edilen cihazların demonstrasyonunun yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etliği cihazın teknik-şartname maddelerini tam olarak karşıladığı, ancak başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2.6.10 uncu ve 2.14 üncü maddelerine uygun olmadığının tespit edildiği ve bu durumun ihale komisyonu üyeleri tarafından tutanak altına alındığı, teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu ve alım konusu ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu değerlendirildiğinde; demonstrasyon sonucu, cihazı teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı, davalı Kurulca da bu durumun hukuka uygun olduğundan itirazen şikayetin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu edilen ihalenin teknik bir cihaza ilişkin olması nedeniyle ihale komisyon kararının itirazen şikâyet dilekçesinde iddia edildiği gibi söz konusu cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının, demonun denetime imkân verecek şekilde sağlıklı bir şekilde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından, yukarıda belirtilen 4734 sayılı kanunun 53. Maddesi gereğince akademik bir kuruluştan teknik görüş alınması ve alınacak bu teknik görüş çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının karşılanması gerekmekte olup, aksı durumda bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında tamamen idareye bırakılması anlamına geleceğinden incelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 2 6 9 uncu maddesinde belirtilen kriterleri ve şartları taşıyıp taşımadığının davalı kurumca bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, isteklinin iddia ettiği uyuşmazlık konusu husus çözüme kavuşturulmak suretiyle ihalenin sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme sonucu “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin olarak verilen kurul kararında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; itirazın kabulüne, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 10.08.2011 gün E.2011/1429 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı kanunun 27/2 maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına ” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 28.06.2011 tarih ve 2011/UM.II-2220 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik bölümü ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş alınarak yeniden inceleme yapılmasına,

Oybirliği ile karar verildi.