İhale sürecindeki hukuka aykırılıkların fark edilme tarihi, şikâyet başvuru süresini nasıl etkiler (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca 30.07.2012 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Erzurum – Aziziye) Ayr. – Çat – Karlıova – Bingöl Yolu Km: 20+000 – 79+728.35 Kesiminin Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özgün Yapı San. Tic. A.Ş.nin 12.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, başvuru sahibi 21.11.2012 tarihli ve 38225 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 28.11.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4499 sayılı karar ile,

“4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Davacı Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 17. İdare Mahkemesi E:2013/194 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak, Mahkemenin 19.04.2013 tarihli kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinin 1. fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığıveya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte, başlar.”, 3. fıkrasında “İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen Üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.”, 4.fıkrasında ise “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından, 30.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Erzurum-Aziziye) Ayr.-Çat-Karlıova-Bingöl Yolu Km:20+000-79+728.35 Kesiminin Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler kendilerine incelettirilmediği için öncesinde herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunamadıkları, ancak 09.11.2012 tarihinde haricen edindikleri bilgilere göre, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu imza sirkülerinin renkli fotokopi olduğu, aslı ya da noter onaylı örneği olmadığı tespitinin yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeleri inceleme yönündeki şifahi taleplerinin idarece reddedildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiaları ile yapılan başvuru üzerine Kurulca yapılan inceleme sonucunda verdiği kararda, başvuru sahibi her ne kadar şikâyete konu işlemin farkına vardığı tarih olarak 09.11.2012 tarihini belirtse de, ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararının başvuru sahibince 16.08.2012 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılmakta olup, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik hukuka aykırılık iddiasının farkına varmış olması gereken tarihin, kesinleşen ihale kararını tebliğ ettiği tarih olan 16.08.2012 olması gerektiğinden bahisle başvuru sahibinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesi hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken 16.08.2012 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 12.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden ret edildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından, 30.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Erzurum-Aziziye) Ayr.-Çat-Karlıova-Bingöl Yolu Km:20+000-79+728.35 Kesiminin Yapım İşi” ihalesine ilişkin kesinleşen ihale kararının başvuru sahibince 16.08.2012 tarihinde tebellüğ edilmiş ise de, şikayet ve itirazen şikayet konu edilen iddiaların ihale sürecinde veya kesinleşen ihale kararının davacıya tebliği ile öğrenilemediği ve öğrenme imkanı da bulunmadığı, başvuru sahibi şikâyete konu işlemin farkına vardığı tarih olarak 09.11.2012 tarihini belirttiği ve bu iddianın aksini idare tarafından ortaya konulamadığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirket tarafından, ihale sürecine ilişkin iddiaların 09.11.2012 tarihinde farkına varıldığı ve bu tarihten itibaren süresi içesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde belirtilen sürelere göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kurulunca işin esasına girerek bir karar verilmesi gerekirken şikâyet başvurusu sahibinin süresinde şikâyet başvurusunda bulunmadığından bahisle bu talebinin süre yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuçlanıncaya kadar yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 19/04/2013 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 28.11.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4499 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.