İhale süresinin belirsizliği kamu düzenine ilişkin bir konu olarak itirazen şikayet başvurularında incelenebilir mi (KİK)

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69857İhale Kayıt Numaralı “Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” İhalesine ilişkin olarak;

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.10.2010tarih ve 40799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3937 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”

Karar verilmiştir.

Acarlar Mühendislik İnş. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 5 inci İdare Mahkemesi tarafından 19.04.2011 tarih ve 2011/268 sayılı karar ile;

“……

4734 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan 54 üncü maddesi uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya ehil oldukları, 56. Maddesi uyarınca da itirazen başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, bunun dışında Kurulca resen mevzuata aykırı hususların tespit edilmesi üzerine, bu gerekçeyle işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda ise, adı geçen ortak girişimin ihale üzerinde bırakılan isteklilerin yeterlilik kriterleriyle ilgili olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, gerek şikayet gerekse itirazen şikayet dilekçesinde ve de Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün şikayet üzerine aldığı kararda ihale ilanı ve şartnamesine ilişkin bir hususa yer verilmediği gibi ihale sürecinin 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklindeki düzenlemenin itiraza konu işlemler bakımından eşit muamele ilkesiyle ilgili bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinde belirtilen sınırlamaları aşacak biçimde resen yapılan değerlendirme ile ihale ilanı ve şartnamesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesine dayanılarak ihalenin tümüyle iptali yönünde alınan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu kararın uygulanmasını teminen 23.05.2011 tarih ve 2011/MK.-109 nolu Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3937 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı uyarınca, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden, LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”

karar verilmiştir.

Daha sonra, Kurum tarafından anılan Mahkeme kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 15.06.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/2850 sayılı karar ile; “Dava dosyasının incelenmesinden, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile iki kalem halinde ihalesi yapılan “Üzülmez Taşkömürü işletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkama Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesine davacı iş ortaklığı dahil dört isteklinin katıldığı, birinci kalem olan “Tüvenan Taşkömürlerinin Yıkattırılması” işinin Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat Mühendislik ve Taşımacılık A.Ş; ikinci kalem olan parça kömürlerin torbalanması işinin ise Park Enerji Ekipmanları Madencilik Elektrik Üretim San. ve Tic. A.Ş üzerinde bırakıldığı, davacı iş ortaklığının 06.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 14.10.2010 gün ve 11710 sayılı işlemi ile reddi üzerine, 20.10.2010 tarihli dilekçeyle “söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. firması, ikinci avantajlı teklif sahibi olarak ise ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının belirlendiği, Türk Ticaret Kanunun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmaları gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere, faaliyet alanlarında madenciliğin bulunmadığı, bu durumda, söz konusu ihaleye katılamayacağı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2010 tarih ve 2010/UH.III-3937 sayılı kararıyla, “söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı tekli sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin, madencilik faaliyeti olduğu hususi birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşünülmektedir.” denildikten sonra, “diğer yandan, iddia konusu olmamakla birlikte, ihale ilanının 2.a maddesi ve idari şartnamenin 54.1 maddesinde; “Niteliği, Türü ve Miktarı: Sözleşmenin Taraflarca İmzalanmasına Müteakip (5 Yıl) 1.825 Takvim Günüdür. Bu Sözleşme Kapsamındaki Hizmet Alımı, Sözleşme Süresinin Dolmasını Takip Eden idarenin Hizmet Alımında Ödenek Tahsis Etmeye Yetkili T.C. Hazine Müsteşarlığı Tarafından Yeniden 5 Yıllık İzin Verilmesi Durumunda Taraflar Sözleşme Süresinin Bitiminden Yaklaşık 1 (Bir) Yıl Önce Bir Araya Gelecek ve Yürürlükteki İlgili Kanun ve Mevzuat Çerçevesinde Yeni Koşullarda Anlaşılması Halinde 5er Yıllık Dilimler Halinde Uzatılabilecektir Anlaşma Olmaması ve İdare Gerekli Görülmesi Durumunda Yüklenici Sözleşme Bitiminden İtibaren 1 (Bir) Yıl Süre ile Aynı Koşul ve Şartlarda Çalışmalarını Sürdürecektir. 5 Yıllık Sürenin Bitiminde Taraflar Anlaşamaz ve Yeni ihaleyi Başka Birisi Alırsa Yüklenici İhaleyi Alan Kişiye Mevcut Lavvarı Devredebilir.” düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu ihale Mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yazılı yasa hükümleri çerçevesinde olay değerlendirildiğinde; ihaleye ait ihale ilanının 2.a ve idari şartnamenin 54.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ile mevzuata aykırı olacak şekilde söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden bir belirsizlik ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, oysa 4734 sayılı Yasanın “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere idarelerin, 4734 sayılı Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu şeklindeki hükmü ile öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunluluğu durumunda izlenecek yöntemi belirleyen 4735 sayılı Yasanın yukarıya alıntısı yapılan 24. maddesi hükmü göz önüne alındığında; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin ihale ilanı ve idari şartnamenin mezkur maddelerinde yapılan düzenlemenin anılan yasa hükümlerine uygun olmadığı, öte yandan; ihale mevzuatında ihalesi yapılacak işin bitiş süresinin belli olması gerektiği yönünde düzenlemeler bulunduğu ve bu husus kamu düzenine ilişkin konulardan olduğundan yapılan itirazen şikayet başvurularında dile getirilen iddialar arasında olmazsa bile eşit muamele ilkesi açışından inceleme konusu olabileceği kabul edildiğinde davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle “davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 19.04.2011 gün ve E:2011/268 sayılı Yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına”karar verilmiş olup,anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 26.07.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Ayrıca, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve Yürütmenin Durdurulması istemiyle Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından Ankara 5. İdare Mahkemesine açılan davada 19.04.2011 tarih ve 2011/729 sayılı kararla “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmesi üzerine, Kurumca Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda 18.05.2011 tarih ve YD İtiraz No:2371 sayılı karar ile Ankara 5. İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararı verilmiş ve anılan karar Kamu İhale Kurulu’nun 11.07.2011 tarih ve 2011/MK-149 sayılı kararıyla uygulanmıştır.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1. 23.05.2011 tarih ve 2011/MK.-109 nolu Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.