İhale süresinin belirsizliği ve 5 yıllık uzatma düzenlemesi 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69868İhale Kayıt Numaralı “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” İhalesine ilişkin olarak;

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.10.2010tarih ve 40798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”

Karar verilmiştir.

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6 ncı İdare Mahkemesi tarafından 06.05.2011 tarih ve 2011/153 sayılı karar ile; “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Ankara 6. İdare Mahkemesinin anılan kararının uygulanmasını teminen 01.08.2011 tarih ve 2011/MK-168 sayılı Kurul kararı ile; “
1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile birinci ve ikinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu ve söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı belirlendiğinden, LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin “Yürütmenin Durdurulması” kararına karşı tarafımızca Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunulmuş olup, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 21.07.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No:2011/3482 sayılı kararı ile; “….

Dava dosyasının incelenmesinden; Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satmalıma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesinin Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat Mühendislik ve Taşımacılık Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklifi ise Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin sunduğu; davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin 06.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 15.10.2010 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 20.10.2010 tarihli dilekçeyle “söz konusu ihalede, birinci kalem olan taşkömürlerinin yıkattırılması işinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik Anonim Şirketi, ikinci kalem olan taşkömürlerinin torbalattırılması işinde ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak ise Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin belirlendiği, Türk Ticaret Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmaları gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere, faaliyet alanlarında madenciliğin bulunmadığı, bu durumda, söz konusu ihaleye katılamayacakları ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği” iddiasıyla davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu; Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı kararıyla, “söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik Anonim Şirketi ile ikinci kalem için en avantajlı teklif sahibi Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketinin teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin, madencilik faaliyeti olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadıkları, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği düşünülmektedir.” denildikten sonra, “diğer yandan, iddia konusu olmamakla birlikte, ihale ilanının 2.a maddesi ve idari şartnamenin 54.1 maddesinde; “Niteliği, türü ve miktarı: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını müteakip (5 yıl) 1.825 takvim günüdür. Bu sözleşme kapsamındaki hizmet alımı, sözleşme süresinin dolmasını takip eden idarenin hizmet alımında ödenek tahsis etmeye yetkili T.C. Hazine Müsteşarlığı tarafından yeniden 5 yıllık izin verilmesi durumunda taraflar sözleşme süresinin bitiminden yaklaşık 1 (bir) yıl önce bir araya gelecek ve yürürlükteki ilgili kanun ve mevzuat çerçevesinde yeni koşullarda anlaşılması halinde 5’er yıllık dilimler halinde uzatılabilecektir. Anlaşma olmaması ve idarece gerekli görülmesi durumunda yüklenici sözleşme bitiminden itibaren 1 (bir) yıl süre ile aynı koşul ve şartlarda çalışmalarını sürdürecektir. 5 yıllık sürenin bitiminde taraflar anlaşamaz ve yeni ihaleyi başka birisi alırsa yüklenici ihaleyi alan kişiye mevcut lavvarı devredebilir.” düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale Mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı, bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yazılı yasa hükümleri çerçevesinde olay değerlendirildiğinde; ihaleye ait ihale ilanının 2.a ve idari şartnamenin 54.1. maddesinde yapılan düzenleme ile mevzuata aykırı olacak şekilde söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden bir belirsizlik ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı; oysa 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, idarelerin, anılan Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu şeklindeki hüküm ile öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunluluğu durumunda izlenecek yöntemi belirleyen 4735 sayılı Kanunun yukarıya alıntısı yapılan 24. maddesi hükmü göz önüne alındığında; uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin ihale ilanı ve idari şartnamenin mezkur maddelerinde yapılan düzenlemenin anılan yasa hükümlerine uygun olmadığı; öte yandan, ihale mevzuatında ihalesi yapılacak işin bitiş süresinin belli olması gerektiği yönünde düzenlemeler bulunduğu ve bu husus kamu düzenine ilişkin konulardan olduğundan yapılan itirazen şikayet başvurularında dile getirilen iddialar arasında olmazsa bile “eşit muamele” ilkesi açısından inceleme konusu olabileceği kabul edildiğinde, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçeleri ile; “İtirazın kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesinin 06.05.2011 tarih ve E:2011/153 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararın kaldırılmasına, .. yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 19.08.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 01.08.2011 tarih ve 2011/MK-168 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.