İhale tarihinden önce sonuçlanmayan şikayet başvurusu, teklif verme sürecini nasıl etkiler (KİK)

Bursa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale Şube Müdürlüğü tarafından 31.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın Tüm Birimlerinde, Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın Kontrolü Altında, Tüm Çalışma Alanlarında İhtiyaç Duyulan Planlama, Uygulama, Bilgi İşlem, Bakım İşletim Hizmetlerine Destek Hizmetlerinin Sağlanması” ihalesine ilişkin olarak İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin 23.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 13.11.2014 tarih ve 38417 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunmuş ve Kurulca alınan 08.12.2014 tarihli ve 2014/UH.I-3906 karar ile;“4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı İvme Bilişim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından verilen 26.03.2015 tarihli ve E:2015/108, K:2015/635 sayılı kararı ile “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığım veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği kuralı yer almış ve ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği açıkça düzenlenmiş, ihalelere ilişkin şikayet başvurularının genel olarak 10 gün içerisinde sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmış ise de, belirtilen Yönetmelikte bu hükme bir istisna getirilmiş ve ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması gerektiği kuralabağlanmıştır… davalı idarenin 08.12.2014 tarih ve 2014/UH.I-3906 sayılı kararıyla; “davacının 1-b iddiasının şekil yönünden, 2.iddiasının ehliyet ve şekil yönünden, 3.iddiasının ise yerinde görülmemesi nedeniyle” reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemdeki davacının iddialarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceğinden; ilk iddiasına ilişkin olarak; başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, iş kapsamında 24 ay boyunca toplam 462 personel çalıştırılacağı, anılan personelin hizmet kollarına ve istenilen vasıflara göre dağılımı ile personele ödenecek ücrete ilişkin ayrıntıların Teknik Şartnamece düzenlendiği, günlük brüt yol (13,45 TL) ve yemek (12,48 TL) giderleri ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı (29 gün) ile aylık fazla çalışma saatlerinin (22,5 saat/ay) İdari Şartname’de düzenlendiği ve bu giderlere birim fiyat teklif cetvelinde ayrı kalemler halinde yer verildiği, teklif edilecek fiyata dahil harcırah ve eğitim giderlerinin (toplam işçilik maliyetinin %2’si) İdari ve Teknik Şartname’de düzenlendiği, başvuru sahibinin itirazına konu birim fiyat teklif cetvelindeki “Asgari Ücret Maliyeti”, “KİK Modülü Toplam Maliyet (Yemek Yol Maliyeti Dahil-%4 Hariç)” ve “KİK Modülü İşçilik Maliyeti (Yemek Yol Maliyeti Düşülmüş)” sütunlarına ilişkin yapılacak hesaplamalarda kullanılacak personele dair aylık ücret ve nakdi yol-yemek giderlerinin İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinde yer aldığı ve bu sütunların istekliler tarafından doldurulmasının gerektiği, dolayısıyla söz konusu sütunların idare tarafından doldurulmamasının mevzuata aykırı olmadığı ve istekliler açısından herhangi bir tereddüde yol açmayacağı anlaşıldığından buna ilişkin itirazın reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin birim fiyat teklif cetveline ilişkin “düzenleme çerçevesinde bir kısım isteklilerin elle, bir kısım isteklilerin ise KİK işçilik hesaplama modülü kullanarak işçilik hesaplaması yapacakları ve her iki yöntem ile yapılan hesaplamalar arasında kuruş farkı oluşacağı, bu durumun tüm istekliler için ortak bir hesaplama yöntemini imkansız kılması bakımından 4734 sayılı Kanun’un eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiasına idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde yer vermediğinden 4734 sayılı Kanunun 54.maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı şirketin ikinci iddiasına ilişkin olarak; Başvuru konusu ihalede teklif veren bir isteklinin ihaleyi gerçekleştiren idare ile bağına ilişkin olduğu, başvuru konusu işin önceki ihalelerine yönelik bir itirazın da söz konusu olduğu, ayrıca başvuru sahibinin anılan iddiasına idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde de yer vermediğinin tespit edildiğinden, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilmek için “istekli” sıfatına sahip olunması gerektiği, “istekli” sıfatına sahip olabilmek için ise ihaleye teklif verilmesi gerektiği halde başvuruya konu ihaleye teklif vermediği tespit edilen başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunmadığı, ayrıca şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusu kapsamında incelenemeyeceği ve aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin 2’nci iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11 ‘inci fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet ve şekil yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte davacının son iddiasına ilişkin olarak; ihale dokümanına yapılan şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması, istekli ya da istekli olabilecekler tarafından incelenen dokümanın, hiçbir tereddüt oluşturmayacak şekilde teklif vermelerini olanaklı kılmasını sağlamaları açısından zorunlu ve gereklidir.

Bu durumda, her ne kadar başvuru konusu ihale tarihinin 31.10.2014 olduğu, davacı şirketin23.10.2014 tarihinde idareye dokümana itiraz niteliğinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin27.10.2014 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 28.10.2014 tarihinde tebligata çıkarıldığı ve 05.11.2014 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği, ihale tarihinden önce ve yasal süresi içerisinde dokümana yönelik şikâyet başvurusuna ilişkin bir karar alındığı ve bu kararın ihale tarihinden önce tebligata çıkarıldığı, bu durumda idarenin söz konusu başvuruya yasal süresi içerisinde işlem tesis ettiği, postada geçen sürenin idareden kaynaklanan bir gecikme olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki şikâyet üzerine idarece süresi içerisinde karar verilmemesi halinde dahi bu durumun başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesine ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilerek söz konusu iddia yerinde görülmemiş ve mevzuatta bu kararın tebliğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemiş ise de, yasa koyucunun bu hüküm ile; ihale dokümanına ilişkin yapılan şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının ve şikayet başvurusunda bulunanların bu duruma göre tekliflerini sunmasının ve buna göre ihalenin yapılmasının amaçlandığı düşünüldüğünden ve davacı şirket tarafından teklif fiyatının hesaplanmasına ilişkin ihale dokümanına yapılan şikayetin davacı şirkete ihale tarihinden önce ulaşmaması nedeniyle davacının teklif vermesinin önüne geçildiğinden buna ilişkin yapılan itirazın reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle dava konusu işlemin idareye yapılan şikayet başvurusuna yasal süresi içinde cevap verilmediğine dair itiraza ilişkin 3. kısmının iptaline, diğer iddialara ilişkin kısmının ise reddinekarar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 08.12.2014 tarih ve 2014/UH.I-3906 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.