ihale tarihinden sonra geçersiz olan bir belge, ihale tarihinde geçerli olması nedeniyle kabul edilir mi (KİK)

25.01.2010 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[41.70].(0264)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muş Devlet Hastanesi 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Üstün Yemekçilik Gıda Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 10.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2010 tarih ve 55564 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan Günay Yem. Hizm. Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti. nin, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde yeterlik kriteri olarak istenilen gıda üretim izin belgesini tevsiken sunduğu belgenin geçersiz bir belge olduğu,

2) Başvuruya konu ihalede aşırı düşük sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyete göre % 26,34 oranında tenzilatlı olduğu, buna göre söz konusu teklifin sorgulanması gerektiği, aksini kabulün idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı anlamına geleceği, sonuç olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…(h); 5179 sayılı kanun kapsamında üretim tesisi adına düzenlenmiş gıda üretim izin belgesi” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 75.3 üncü maddesinde;

“Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ açıklaması uyarınca, malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilebileceği anlaşılmış olup, başvuruya konu ihalede yeterlik kriterleri arasında söz konusu belgenin düzenlendiği görülmüştür.

İdarece, ihale üzerinde bırakılan Günay Yem. Hizm. Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti.’ce, yeterlik kriteri olarak belirlenen Gıda Üretim İzin Belgesini tevsiken sunduğu belgenin geçerli olup olmadığının anlaşılmasını teminen, söz konusu belgeyi düzenleyen Düzce Tarım İl Müdürlüğünden 15.12.2010 tarih ve 962 sayılı yazı ile bilgi istenildiği, adı geçen idarece gönderilen 16.12.2010 tarihli ve 7548 sayılı cevabi yazıda, anılan istekli adına idareleri tarafından düzenlenen Gıda Üretim İzin Belgesinin, bu isteklinin yemek sitesinin idarelerine bildirim yapılmaksızın 6 aydan fazla bir süre aralıksız faaliyet göstermemesi nedeniyle 25.11.2010 tarihli olur ile iptal edildiği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, idarece, yeterlik kriteri olarak istenilen Gıda Üretim İzin belgesini tevsiken, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan belgenin 25.11.2010 tarihinde bu belgeyi düzenleyen idare tarafından iptal edildiği anlaşılmakta olup, bu itibarla söz konusu isteklice sunulan gıda üretim izin belgesinin, ihale tarihi olan 18.10.2010 tarihi itibari ile geçerli olduğu, tekliflerin değerlendirilmesinin ihale tarihi itibari ile, isteklilerce sunulan belgeler üzerinden yapıldığı dikkate alındığında, ihale mevzuatı bakımından, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye 13 istekli tarafından teklif sunulduğu, 8 teklifin geçerli teklif olarak değerlendirildiği, isteklilerin tekliflerinin birbirine ve yaklaşık maliyete yakın olduğu gerekçesiyle herhangi bir isteklinin teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulama istenmediği anlaşılmıştır.

Aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin veya geçerli diğer tekliflerin göz önünde bulundurulması suretiyle aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikayete konu yemek hizmeti alımının personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde ikincil mevzuatta somut kriterler bulunmadığından, anılan Kanun hükmünde yer verilen genel ve soyut nitelikteki kriterlerin dikkate alınması suretiyle idarece aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Burada, iki adet kriterin bulunduğu, bu kriterlerden birinin yaklaşık maliyet, diğerinin ise geçerli teklifler olduğu, aşırı düşük tekliflerin tespitinde, iki kriterden birinin veya her iki kriterin birlikte kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

İhaleye teklif sunun isteklilerin teklif etmiş oldukları bedeller ile yaklaşık maliyet arasında belirgin bir farkın bulunması durumunda, hangi kriterin kullanılacağı veya her iki kriterin birlikte kullanılıp kullanılamayacağı, tesis edilecek işlemde önem arz ettiği düşünülmektedir.

Aşağıdaki tabloda, geçerli tekliflerin yaklaşık maliyete ve tekliflerin aritmetik ortalamasına oranları verilmiştir:

Tabloda yer alan verilerden, tekliflerin ortalamasının yaklaşık maliyete çok yakın olduğu ve tekliflerin, gerek tekliflerin ortalamasına gerekse yaklaşık maliyete oranının aynı olduğu görülmektedir.

Öte yandan, söz konusu isteklilerin, her bir öğün için teklif ettiği fiyatlar aşağıdaki şekildedir:

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, yaklaşık maliyete ve diğer tekliflerin ortalamasına kıyaslandığında; ihale üzerinde bırakılan Günay Yem. Hizm. Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, % 21 oranında, Biter Kervan Pet. Gıda Ürün İnş. Yem. Ürt. Temz. Taah. San. Tic Ltd. Şti.’nin teklifinin % 14 oranında, İkizler İnş. Taah. Lok. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin teklifinin % 7 oranında düşük olduğu, diğer tekliflerin her iki kritere çok yakın veya bunlardan yüksek tutarlı olduğu anlaşılmış olup; 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde, yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre düşük olan tekliflerin aşırı düşük olarak değerlendirilip sorgulanması gerektiği hususu dikkate alındığında; teklifi, yaklaşık maliyete ve diğer tekliflerin ortalamasına göre düşük olduğu anlaşılan yukarıda adı geçen her üç isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Günay Yem. Hizm. Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti., Biter Kervan Pet. Gıda Ürün İnş. Yem. Ürt. Temz. Taah. San. Tic Ltd. Şti. ve İkizler İnş. Taah. Lok. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak; başvuruya konu ihalede aşırı düşük sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyete göre %26,34 oranında tenzilatlı olduğu, buna göre söz konusu teklifin sorgulanması gerektiği, aksini kabulün idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı anlamına geleceği, sonuç olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği yönündeki iddiasının incelenmesi sonucunda, iddia yerinde bulunarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş bulunmaktadır.

Şikayete konu ihale; 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırması yapılarak toplam 3.037.327,36 TL olarak belirlendiği, 14 adet ihale dokümanı satıldığı, 13 isteklinin teklif verdiği, beş isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geriye sekiz geçerli teklif kaldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 2.400.200,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli tarafından 2.614.500,00 TL teklif verildiği, ihaleye sunulan diğer geçerli tekliflerin sırasıyla 2.827.500,00 TL, 2.928.220,00 TL, 3.000.600,00 TL, 3.359.960,00 TL, 3.367.740,00 TL ve 3.796.500,00 TL olduğu, geçerli tekliflerden 3 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üstünde diğer 5 isteklinin teklif bedelinin ise yaklaşık maliyetin altında olduğu ancak hiçbir isteklinin teklifinin idarece aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin geçerli teklifler içerisinde en düşük teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvuruna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olmadığı anlaşıldığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede LPG Gideri, Giyim Gideri, Elektrik ve Su Giderleri hariç Yemek Malzemeleri Maliyeti ile ilgili hiçbir isteklinin teklifine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiğinden Kurul’un“düzeltici işlem belirlenmesi”ne ilişkin kararına katılmıyorum.