İhale tarihinden sonraki bir tarihte, yeni bir idari işlemle ihale komisyonu başkanı ya da üyelerinin değiştirilip değiştirilemeyeceği (KİK)

19.02.2009 tarih ve II.Y.01.82.0220/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Gölbaşı-Kulu) Ayrımı-Bala-Kaman-Kırşehir Yolu Km:4+400-8+800 Arası Toprak Tesviye İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri”  ihalesine ilişkin olarak Erk İnşaat Taah. Haz. Bet. Turz. San. Tic. A.Ş.’nin 26.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.01.2009 tarih ve 1303 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yetersiz bulunarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, idarenin, açıklamayı yetersiz bulma gerekçelerinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda; 26.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin teklif verdiği, idarenin tüm teklifleri geçerli kabul ederek hesapladığı sınır değerin (5.646.524,68 YTL) altında teklif veren 10 istekliden aşırı düşük tekliflerini açıklamalarını istediği, 25.11.2008 tarihinde ihale komisyonunca, ihale tarihinde tutulan belge kontrol tutanağında bilanço ve kalite belgelerine ilişkin sütunların bulunmadığı, alt yüklenici beyanı ile ilgili sütunun ise uygun şekilde doldurulmadığının tespiti üzerine değerlendirmenin tekrar yapıldığı, bu değerlendirme üzerine  Hi-Ka Nak. İnş. Taah. Mad. Tur. Pet. Ür. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi teklif dosyasındaki belgelerin altındaki imza ile imza sirkülerindeki imzanın aynı olmadığı gerekçesiyle, Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif dosyasında ISO 14001-2004 kalite belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle,  Karmer Mermer Turz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif dosyasında ISO 14001-2004 kalite belgesinin ve ISO 90001-2000 belgesinin TÜRKAK onayı bulunmadığı gerekçesiyle, Orhan İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif dosyasında kalite belgelerinin ve alt yüklenici beyanının bulunmadığı gerekçesiyle, Soner İnş. Müşav. Müh. Müt. Mak. San. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin de teklif dosyasında alt yüklenici beyanı bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak geriye kalan 6 geçerli teklif üzerinden hesaplanan sınır değerin (5.727.088,90 YTL) altında teklif veren 5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının incelendiği, yapılan tüm açıklamaların idarece yetersiz görülerek ihalenin sınır değerin üzerinde teklif veren Ankara İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi ile birlikte diğer aşırı düşük teklif sahiplerinden aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istendiğine dair anılan isteklilere gönderilen 20.10.2008 tarihli yazılarda;

“… teklifinize ait tüm bileşenler ile ilgili ayrıntıları, idaremize verilen teklif fiyatların tümüne ait analizleri vermeniz gerekmektedir.

…

Yapacağınız yazılı açıklama ihale komisyonunca;

a) İmalat sürecinin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

d) Bu iş ait sanat yapılarının temel girdileri olan betonun tarafınızca nasıl temin edileceği ve hakkındaki avantajlı koşulların neler olduğu,

e) Toprak tesviye ve Üst yapı işlerinin yapımında iş makinelerinin, işçilik ile yine ana girdilerden olan motorinin temini hakkındaki avantajlı koşulların neler olduğu,

hususları belgeli olmak suretiyle dikkate alınarak değerlendirilecektir.” ifadelerine yer verildiği,

Başvuru sahibinin, 24.10.2008 tarihli yazı ekinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunduğu, 04.12.2008 tarihli ihale komisyon kararıyla başvuru sahibinin açıklamasının yetersiz görülerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu kararı tebellüğ ettikten sonra 17.12.2008 tarihinde teklifinin değerlendirmeye alınmama ve uygun görülmeme gerekçelerinin taraflarına bildirilmesini talep etmesi üzerine; idarenin açıklamalarının yeterli görülmeme gerekçelerini 6 madde halinde aşağıdaki şekilde başvuru sahibine bildirdiği tespit edilmiştir:

“1) Analizler herhangi bir teknik veriye dayanmadan gelişi güzel olarak hazırlanmıştır.

2) Ariyet ocağına ilişkin itinerer yada taşımaya esas mesafe belirtilmemiştir.

3) T8 analizinde ocak taşının temini ve yüklenmesi 7,75 YTL/m3 olarak alınmışken, S5 analizinde bu bedel 9,00 YTL/m3 olarak alınmıştır.

4) Ocak taşının temini ve yüklenmesi, T8 analizinde  7,75 YTL/m3, S5 analizinde de 9,00 YTL/m3 olarak alınmışken, U1 ve U2 analizlerinde ocak taşından kırılıp, elenerek elde edilmiş alt temel ve temel malzemesinin bedeli 5,50 YTL/ton x1,60 = 8,80 YTL/m3 alınmıştır.

5) S4 analizinde demir işçiliği 20 YTL/ton’dur. Bu fiyata böyle bir işçilik yaptırılamaz.

6) Firmanın piyasadan almış olduğu çimento fiyatı 120 YTL/ton’dur. Bu fiyat dikkate alındığında S2A analizindeki beton 200 kg, S2B analizindeki beton da 250 kg dozajlı olmaktadır. Bu dozajlarla C16/20 ve C 20/25 betonları üretilemez.”

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

            İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan başvuru sahibince sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının, idarenin açıklamayı yetersiz bulma gerekçeleri bakımından incelenmesi sonucunda  aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            İdare, başvuru sahibinin açıklamasının yetersiz bulunma gerekçelerinin 1 incisinde, analizlerin herhangi bir teknik veriye dayanmadan gelişi güzel olarak hazırlandığını belirtmiş, başvuru sahibi bu gerekçeye ilişkin olarak, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda, analizlerin hazırlanması ile ilgili olarak Kamu İhale mevzuatında ve ihale dokümanında herhangi bir belirleyici formatın bulunmadığını, ayrıca, aşırı düşük teklif sorgulamasındaki esas faktörün, verilen teklifin bir bütün olarak düşünülmesi, işin teknik ve fen koşullarına göre yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi olduğunu ifade etmiştir.

            Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, toprak tesviye, sanat yapıları ve üst yapılara ilişkin analizlerde, her bir maliyet kaleminin içerisinde yer alan iş kalemlerinin miktarlarına ilişkin bilgiye yer verilmediği, bu haliyle, alınan proforma faturaların ne şekilde yansıtıldığının anlaşılır olmadığı, her bir maliyet kaleminin içerisinde yer alan iş kalemlerinin birimlerinin, üst kaleminin birimiyle aynı olarak belirlendiği, bu nedenle, bazı maliyet kalemlerinde işçiliğin biriminin mt, bazılarında m3, bazılarında ise ton olarak belirtildiği, ayrıca, kalemlere ilişkin poz no’larına yer verilmediği için, aynı adı taşıyan alt kalemler arasındaki fiyat farkına neden olan hususların anlaşılamadığı görüldüğünden, açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu analizlerin yapım şartlarına uygun analizler olmadığı anlaşıldığından, idarenin birinci gerekçesi uygun bulunmuştur.   

            Ayrıca, diğer gerekçelerin, 2 nci gerekçedeki husus dışında, analizler üzerinden tespit edildiği, analizlerin ise yapım şartlarına uygun analizler olmadığı görüldüğünden ve bu analizler üzerinden yapılacak değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı anlaşıldığından, diğer gerekçelere ilişkin inceleme yapılmamıştır.

İdare, 2 nci gerekçesinde, ariyet ocağına ilişkin itinererin bulunmadığını belirtmiştir. Ancak, yapılan incelemede, idarenin aşırı düşük teklif sorgulama yazısında ve ihale dokümanında, isteklilerce ariyet ocağı itinererin verileceğine dair düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının yetersiz bulunma gerekçeleri arasında yer alan, itinererin yer almadığı hususunun yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin aşırı düşük teklifine ilişkin sunduğu açıklamasının yeterli olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            d) İhale komisyonunun Kanuna uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı yönünden yapılan incelemede;

            Yapılan inceleme sonucunda; 26.08.2008 tarihli ihale komisyonu görevlendirme yazısında, 5 asil üye, 5 yedek üyenin görevlendirildiği, ihale komisyonu asil üyeleri olarak, yol yapım başmühendisi Birol Demir’in, bölge başmühendisi Şahin Çorbacıoğlu, yol yapım arazi mühendisi Kamil Doğan’ın, tesisler şefi H. Hasip Turan’ın, büro memuru Adnan Avşar’ın, yedek üye olarak, asfalt başmühendisi Kurtuluş Şamlıoğlu’nun, bölge başmühendisi Arif Akdemir’in, yol yapım arazi mühendisi Nurhan Yıldız’ın, asfalt arazi mühendisi Cem Gürol Ertan’ın, şube müdürü Cemil Karaca’nın belirlendiği, 04.11.2008 tarihli ikinci bir ihale komisyonu görevlendirme yazısıyla mücbir sebep nedeniyle ihale komisyon üyelerinin bazılarının değiştirilerek, asil üyelerin başkanı olarak köprü başmühendisi Zafer Boz’un (Birol Demir’in yerine), yedek üyelerin başkanı olarak otoyol bakım başmühendisi Olcay Arı’nın (Kurtuluş Şamlıoğlu’nun yerine), yedek üyelerden biri olarak da Tuncay Çelenk’in (Cem Gürol Ertan’ın yerine) görevlendirildiği, adı geçen kişilerin, birinci görevlendirme yazısında yer almadığı görülmüştür.

            4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü bulunmaktadır. 

İhale komisyonunda yedek üye olarak görevlendirilen kişilerin asil üyelerin ihale komisyonunda görev yapamayacak olması durumunda ihale komisyonunda yer alacak üyeler olduğunun açık olduğu, bu itibarla, ihale tarihinden sonraki bir tarihte, ihale komisyonu asil başkanı olarak görevlendirilen kişi ile yedek üyelerden iki kişinin, bu kişilerin yerine 26.08.2008 tarihli ilk görevlendirme yazısında bulunmayan kişilerin görevlendirilerek, değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

            h) İlk oturumda tutulması gereken tutanakların usulüne uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği yönünden yapılan incelemede;

Yapılan incelemede, 26.09.2008 tarihinde yapılan birinci oturumda ihale komisyonunun tüm teklifleri geçerli kabul ederek hesapladığı sınır değerin altında teklif veren 10 istekliden aşırı düşük tekliflerini açıklamalarını istediği, 04.11.2008 tarihinde yeniden oluşturulan ihale komisyonunun 25.11.2008 tarihli kararıyla, ihale tarihinde tutulan belge kontrol tutanağında bilanço ve kalite belgelerine ilişkin sütunların bulunmadığı, alt yüklenici beyanı ile ilgili sütunun ise uygun şekilde doldurulmadığını tespit etmeleri üzerine değerlendirmeyi tekrar yaparak, belgeleri eksik olduğu gerekçesiyle 5 isteklinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kanunun 36 ncı Maddesine Göre İhalenin Birinci Oturumunda Yapılacak İş ve İşlemler Hakkında Açıklamalar” XIII/A maddesinde ise; “İhaleye katılan isteklilerin hem kendileri hem de diğer istekliler tarafından idareye sunulan belgeler ve teklif tutarları ile geçici teminatlarının durumu konusunda ilk oturumda bilgi sahibi olmaları gerekmekte olup, bu işlemlerin en sağlıklı şekilde yapılması Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen saydamlık, güvenirlik, rekabet ve kamuoyu denetimi ilkelerinin gereğidir. Bu ilkelerin gerçekleşmesini sağlamak üzere uygulama yönetmeliklerinde bazı değişiklikler yapılmıştır.

Bu değişiklikler uyarınca, ilk oturumda ihale komisyonu tarafından düzenlenerek imzalanması zorunlu olan Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının, ihale dokümanında istenen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat uyarınca eklenmesi zorunlu olan belgelerin her birine bir sütun ayrılmış şekilde düzenlenmesi zorunludur. Bu bağlamda tutanaklarda “ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler”, “katılım belgeleri”, “mesleki ve teknik yeterlik belgeleri” gibi gruplar için değil, istenen her bir belge için ayrı sütunlar ihdas edilecek, ihale aşamasında da her bir belgenin varlığı ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle bu tutanağa işlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale komisyonunun ihale tarihinde isteklilerin huzurunda gerçekleştirdiği birinci oturumda, belge kontrol tutanağını usulüne uygun bir şekilde düzenlenmemesinin, daha sonra, 04.11.2008 tarihinde oluşturulan ihale komisyonunca, isteklilere kapalı olarak gerçekleştirilen oturumda belge kontrol tutanağının yeniden düzenlenerek isteklilerden bazılarının ikinci tutanağa göre değerlendirme dışı bırakılmasının, anılan mevzuat hükümlerine ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu ve bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihale, Kurulun 16.02.2009 tarih ve 2009/UY.II-809 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi tarafından başvuru bedeli olarak 3.000,00 TL yerine 4.000,00 TL yatırıldığı anlaşılmış olup, fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin talebi halinde iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1)      Karar verilmesine yer olmadığına,

2) Fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin talebi halinde iadesine,

   Oybirliği ile karar verildi.