İhale teknik şartnamesinde belirtilen özelliklerden birini taşıyan cihazların yeterli kabul edilmesi hukuka uygun mudur (KİK)

İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 05/10/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi ve Pet/CT Sistemi Hizmet Alımı (3 Yıllık)” ihalesine ilişkin olarak, MNT Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.’nin 26/11/2010 tarih ve 48262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 06.01.2011 tarih ve 2011/UH.I-63 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı İzmir Nükleer Tıp Lab. Teşhis Tedavi Merkezleri ve İşletmeleri A.Ş. vekili tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 19.01.2012 tarih ve E:2011/1251, K:2012/44 sayılı kararında;

“…Dosyanın incelenmesinden, İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 05/10/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect Gama Kamera Sistemi ve Pet/CT Sistemi Hizmet Alımı (3 Yıllık)”ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, MNT Sağlık Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.’nin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nca, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi’nden alınan “..İstenen bu özellik detektör sistemine ait özelliktir.Veri toplama özelliğidir. Rekonstrüksiyon özelliği değildir. Bu nedenle üç ayrı firmanın özel olarak isimlendirdiği bu veri toplama özellikleri şartnamenin ilgili maddesinde tek tek belirtilerek rekabet sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak Philips firması şu anda üretimde bulunan 5 PET/BT sisteminin en düşük modeli olan Brillance Gemini LXL modelini teklif etmiştir. Bu model bu özelliği karşılamamaktadır. Bu cihazın tekonstrüksiyon sisteminde HD özelliği mevcuttur, ancak bu dedektör sistemini ilgilendiren bir özellik olmayıp veri toplandıktan sonra bilgisayar yardımı ile görüntü oluşturulma işlemi olup bu madde kapsamı içerisinde değerlendirilemez. Philips firmasının ürettiği PET/BT cihazlarından Ingenuity TF, gemini TF Big bore ve Gemini TF yukarıda istenen özelliği karşılamaktadır. Ancak bu modeller teklif edilmemiştir. Gemini TF ready modeli ise software upgrade ile bu özelliği kazanmaktadır. Teklif edilen Gemini LXL ise hiçbir şekilde bu özelliği sağlayamayacaktır.” şeklindeki uzman görüşü doğrultusunda teklif edilen cihazın şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığından bahisle, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, Mahkememizin 14/07/2011 günlü kararıyla, davacı şirketin sunduğu teklifin (Philips marka Gemini LXL model PET-CT cihazının), teknik şartnamenin 6.1.2. maddesinde yer alan “Sistemin yüksek uzaysal rezolüsyon ve verimlilik sunabilmesi için TOF (konsidans gama ışınlarını zamana göre işlemleme) veya HD (High Definition, görüş alanı içinde en iyi ve üniform reolüsyonu sağlama) veya VUE point HD (hareket etkisinden bağımsız maksimum lezyon dedektebilitesi sağlama) özellikleri bulunmalıdır.” kriterlere uygun olup olmadığı hususunun belirlenebilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişilerce düzenlenen 22/12/2011 günlü raporda özetle “istenen bu özellikler şartnamenin dedektör sistemi başlığı altında verilmiş, belirtilen özellikler veya bağlacı ile bağlanmıştır. Yukarıda belirtilen özellikler birbirinin eşdeğeri olmayıp, TOF dedektör sistemine ait bir özellik iken, HD ve VUE point HD olarak belirtilen özellikler görüntünün yeniden oluşturulması kapsamında dikkate alınması gereken özelliklerdir. İzmir Nükleer Tıp Lab. Teşhis Tedavi Merkezleri ve İşletmeleri A.Ş.’nin sunduğu Philips marka Gemini LXL model PET-CT cihazının Şartnamenin 6.1.2 maddesinde belirtilen TOF veya HD veya VUE point HD özelliklerinden, dedektör sistemine ait bir özellik olmayan, ancak görüntünün yeniden oluşturulması kapsamında dikkate alınması gereken HD özelliğini sağladığı” görüş ve kanaatine varılmış, davalı idare ve müdahil tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilmişse de, itiraz dilekçelerinde ileri sürülen hususlar yerinde görülmeyerek rapor hükme esas alınacak nitelikte bulunmuştur.

Bu durumda ihaleye katılan istekliler tarafından ihale teknik şartnamesine yönelik olarak herhangi bir itiraz yapılmadığı ve teknik şartnamenin mevcut haliyle yorumlanması gerektiği açık olup, şartnamenin yukarıda anılan maddesine göre teklif edilen cihazların, TOF, HD veya VUE point HD özelliklerinden herhangi birisini taşımasının yeterli olduğu, davacının teklif ettiği cihazın da HD özelliğini taşıdığı görülmekle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline …” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan mahkeme kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 06.01.2011 tarih ve 2011/UH.I-63 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı İzmir Nükleer Tıp Lab. Teşhis Tedavi Merkezleri ve İşletmeleri A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.