İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinden önce teknik şartname ile ilgili şikayet başvurusunda bulunmuş olması (KİK)

22.07.2010 tarih ve I.M.25.06.0183/2010-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İskenderun Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 07.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz (Laparoskopi Seti) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Tic. Ltd. Şti.’nin 16.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.11.2009 tarih ve 23818 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 07.12.2009 tarih ve 2009/UM.I-2956 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, idareye süresinde şikayet başvurusunda bulunulmadığından başvurunun reddine karar verildiği, bu karara karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin  durdurulmasına karar verildiği, bunun üzerine 07.06.2010 tarih ve 2010/MK-78 sayılı Kurul kararıyla esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdareye şikayet başvurularının süre yönünden reddedildiği, 05.11.2009 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderdikleri itiraz dilekçelerinin 16.11.2009 tarihinde İskenderun Devlet Hastanesi çalışanlarından Ali M. Egemişoğlu tarafından teslim alındığı, dolayısıyla itirazlarının değerlendirmeye alınması gerektiği,

            İdareye şikayet başvuru dilekçesinde ise; ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği markanın teknik şartnameye bire bir uyumluluk sağlayamadığı, teklif dosyası ile birlikte verilen şartname cevapları ve bu cevapların doğruluğunu teyit etmek amacıyla verilen ürün kataloglarının karşılaştırılması sonucu, teknik şartnameye olan uyumsuzlukların görülebileceği,

            iddia edilmektedir. 

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İşe ait idari şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde “Teknik şartnamenin tüm maddeleri eksiksiz olarak teknik ürüne göre cevaplanacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Soğuk ışık kaynağına” ilişkin 12 nci maddesinde; “Cihaz üzerindeki dokunmatik butonlar karanlık ortamda da çalışmayı kolaylaştıracak şekilde aydınlatılmalıdır” düzenlemesi bulunmaktadır.  

İhale üzerinde bırakılan istekli Asist Medikal Gereçler Ltd. Şti.’nin 25.09.2009 tarihinde, bir başka ifadeyle ihale tarihinden önce idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve söz konusu ihaleye Karl Storz marka cihaz ve cerrahi el aletleri ile iştirak etmek istedikleri, ancak teknik şartnamelerin bazı maddelerine uymadıklarından ihaleye iştirak etme şanslarının bulunmadığı, dolayısıyla değiştirilmesi istenilen maddelerin ekte sunulduğu, teknik şartnamenin soğuk ışık kaynağına ilişkin 12 nci ve 13 üncü maddesinin de kaldırılmasının talep edildiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu şikayet başvurusunun, dilekçe ekinde imza sirkülerinin veya yetkili mercilerce onaylı örneği olmadığı gerekçesiyle idare tarafından usulden reddedildiği tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Asist Medikal Gereçler Ltd. Şti. teklifi kapsamında sunduğu teknik şartname cevabında; soğuk ışık kaynağının 12 nci maddesinde; “12-Cihaz üzerinde dokunmatik buton bulunmamaktadır.” ifadesine yer vermek suretiyle teklif ettikleri cihazda dokunmatik buton bulunmadığını açıkça belirtmiştir.

“Muayene kabul komisyonu” tarafından hazırlanan 28.12.2009 tarihli tutanakta ise; “teknik şartnamenin 12 nci maddesinde “Cihaz üzerindeki dokunmatik butonlar karanlık ortamda da çalışmayı kolaylaştıracak şekilde aydınlatılmalıdır” denilmektedir. Dokunmatik olmayıp çevirmelidir. Bu biz kullanıcılar açısından bir sorun teşkil etmemektedir. Kamu yararı gözetilerek cihazın istenilen kriterlere uygun olduğu kanaatine varılmıştır” ifadelerine yer verilmiştir.

Muayene kabul komisyonu tutanağındaki ifadelerden, teknik şartnamede soğuk ışık kaynağı cihazının üzerindeki butonların dokunmatik olması öngörülmesine rağmen, dokunmatik olmayan, başka bir ifadeyle çevirmeli olan cihazın teknik şartnameye uygun olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Teknik şartname, ihale konusu malın teknik kriterlerinin, bir başka ifadeyle asgari özelliklerinin belirtildiği dokümandır. Belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerekmektedir. Bu yönüyle teknik şartname, işletmelerin ihaleye iştirak edip etmeyeceklerine karar vermede esas aldıkları bir dokümandır.  Zira, teknik şartnameyi inceleyen işletmeler belirlenmiş kriterlere uygun bir cihaz teklif edip edemeyeceklerini bu dokümandaki düzenlemeleri inceleyerek netleştirirler. Bu süreçte, teknik şartnamenin aykırı hükümler içerdiği görüşünde olan istekli olabileceklerin ise idareye şikayet başvurusunda bulunması ve aykırı olduğu düşünülen düzenlemelerin değiştirilmesini talep etmeleri, mevzuatta öngörülen süre ve şekil kurallarına uygun olmak kaydıyla her zaman mümkündür. Bu yönde yapılacak bir şikayet başvurusu, süre ve şekil kurallarına uygun yapılmadığından idare tarafından usulden reddedilse bile, idarenin yine de şikayet dilekçesindeki hususların aykırılık oluşturup oluşturmadığını kendiliğinden incelemesi ve buna göre teknik şartnamede değişiklik yapması veya gerekli görürse ihaleyi iptal etmesi mümkündür. Bu tür bir yaklaşım, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine de uygun düşer.

Başvuru konusu ihalede, muayene kabul komisyonunun, teknik şartnamede soğuk ışık kaynağı üzerindeki butonların “dokunmatik” olması öngörülmesine rağmen, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın dokunmatik olmayıp “çevirmeli” olduğu, ancak bu durumun kullanıcılar açısından bir sorun teşkil etmediği, dolayısıyla kamu yararı gözetilerek cihazın istenilen kriterlere uygun olduğu kanaatine vardığı görülmektedir. Buna göre, muayene kabul komisyonunun teknik şartnameye uygunsuzluğu tespit ettiği, ancak bu hususu kullanıcılar açısından sorun teşkil etmeyeceğinden hareketle kabule engel görmediği anlaşılmaktadır.

Ancak bu yönde bir yaklaşım ihale sürecinin objektifliğine gölge düşürecek olup, bu durum 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine ve ihalelerde teknik şartname istenmesiyle öngörülen amaca aykırılık oluşturacaktır.   Ayrıca, bu yönde bir yaklaşımın kabul edilmesi durumunda, cihazının teknik şartnameye uygun olmadığını bilen istekliler de ihaleye katılacak ve muayene kabul aşamasında uygun olmasa da cihazların kabul edilebileceği şeklinde bir kanaate sahip olacaklardır. Şüphesiz bu durum, tekliflerin değerlendirilmesi sürecini hem idare hem de istekliler açısından öngörülebilir olmaktan çıkaracaktır.

İşe ait teknik şartnamede soğuk ışık kaynağındaki butonların dokunmatik olmasının öngörüldüğü, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu hususla ilgili olarak teknik şartnameye verilen cevapta, cihazda dokunmatik buton bulunmadığının açıkça belirtildiği, muayene kabul komisyonu kararında da bu uygunsuzluğun tespit edildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, teknik şartnamede öngörülen özellikte cihaz sunmamış isteklinin değerlendirme dışı bırakılmaması, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ilkelerine ve ihalelerde teknik şartname istenmesiyle öngörülen amaca aykırılık oluşturmaktadır.  

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.   

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Asist Medikal Gereçler Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.