İhale yetkilisi ile komisyon üyesinin aynı kişi olup olamayacağı (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Kadıkendi İpekyol Bulvarı No : 334 Eyyübiye ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü,

Paşabağı Mah. Adalet Cad. Sosyal Güvenlik Kurumu Hizmet Binası  63100 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/6991 İhale Kayıt Numaralı “İlçe Sınırları İçerisinde Mahallelerde Mahalle İçi Stabilize Yol, Asfalt ve Beton Parke Yol Yapılması Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

            Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçe Sınırları İçerisinde Mahallelerde Mahalle İçi Stabilize Yol, Asfalt ve Beton Parke Yol Yapılması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından  08.05.2015 tarih ve 40463 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1231 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalenin idare tarafından iptal edilmesine ilişkin olarak 05.03.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, anılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı karar ile idarenin ihalenin iptali kararının iptal edildiği, ancak idare tarafından 06.05.2015 tarih ve 227 sayı ile EKAP üzerinden kendilerine gönderilen yazı ile başvuru konusu ihalenin ihale yetkilisi kararı ve raportör komisyonu raporu doğrultusunda iptal edildiğinin bildirildiği, Kurul kararının ivedilikle yerine getirilmesi gerekirken daha önce ihale komisyonu üyesi olan Abdullah Toprak’ın idare tarafından Fen İşleri Müdürlüğüne atandığı ve ihale yetkilisi olarak mevzuata aykırı şekilde ihalenin iptal edildiği,

İhale yetkilisi durumundaki kişi veya kurul üyelerinin ihale komisyonuna üye seçilmelerinin mümkün olmadığı veya ihale komisyonunda olan bir kişinin aynı ihale süreci devam ederken aynı ihalenin ihale yetkilisi olarak görevlendirilmesinin kamu ihale mevzuatına, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

İptal kararının işin istenen firmaya ihale edilememesi nedeniyle alındığı, ihale yetkilisinin kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, şeffaflığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin sağlanması ilkelerini ihlal ettiği, firmaların değerlendirme dışı bırakılması için bir sebep bulunamayınca bizzat Belediye Başkanı tarafından Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 20’nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne aykırı olarak ihale komisyonu dışında başka bir komisyon kurulduğu ve söz konusu komisyon kararında hiç kimsenin imzasının olmadığı, sadece Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri’nin mührü ile mühürlendiği, komisyonda kimin yer aldığının belli olmadığı, ihalenin başından sözleşmeye bağlanmasındaki tüm aşamaların ihale komisyonu tarafından yapılması gerekir iken mevzuata aykırı olarak imzasız bir komisyonun teşkil ettirildiği, bu durumun özellikle Belediye Başkanı tarafından özel talimat verilerek ihale komisyonu üyesi bir kişinin ihale yetkilisi olarak atandığını ve işi iptal ettiğini açıkça gösterdiği,

İhaleye katılan 4 isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihaleye katılabilmek için gereken şartları taşıdığı, firmalarının verdiği teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif arasındaki fiyat farkının 4.944.500,00 TL + 890.010,00 TL (KDV tutarı) olduğu toplamda ise 5.834.510,00 TL gibi büyük bir fiyat farkının olduğu, ihalenin diğer üç Bursa firmasından herhangi birisi üzerinde bırakılmadığı gerekçesiyle iptal edildiği,

Başvuru konusu ihaleyi yapan belediye tarafından 2015/46850, 2015/51415, 2015/51426, 2015/51446, 2015/54349 ve 2015/54374 İKN numaralarıyla yeni işler adıyla ihaleye çıkıldığı, işlerin parçalara ayrılarak ihale edilmesinin hukuka ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, 2015/46850 İKN numarasına kayıtlı ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, Belediye Başkanı, Belediye Başkan Yardımcıları ve ihale yetkilisinin kamu hukukunu ve yargı kararını hiçe sayarak işleri bilerek ihale ettiği,

2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararının son bölümünde yer alan açıklama uyarınca Kurul kararlarının ancak Ankara İdare Mahkemelerinde dava konusu yapılması gerekir iken kurul kararının hiçe sayıldığı,

03.03.2015 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 96 sayılı ihale iptal yazısı ile 06.05.2015 tarihinde yine EKAP üzerinden taraflarına gönderilen 227 sayılı ihale iptal yazılarının birbirleriyle çelişki yarattığı, ilk iptal kararının gerekçeleriyle ikinci iptal kararının gerekçelerinin birbirinden farklı olduğu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 10 ve 11’inci maddeleri gereğince, devlet memurlarının amir oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten, hal ve hareketlerini takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulduğu, astlarına kanunlara aykırı emir veremeyeceklerinin açıkça belirtildiği, Anayasa’nın 137’inci maddesinde ise kamu hizmetinde çalışanların amirinden aldığı emri yönetmelik, tüzük yasa veya anayasa hükümlerine aykırı görmeleri halinde yerine getirmeyeceği, bu aykırılığı o emri verene bildireceği, ancak amirin emrinde ısrar etmesi ve bu ısrarını yazı ile yenilemesi halinde emri yerine getireceği, bu durumda emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin ise hiçbir şekilde yerine getirilemeyeceği, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirildiği takdirde bu emri yerine getiren memurun sorumluluktan kurtulamayacağının açıkça belirtildiği, başvuru konusu ihalenin yapıldığı belediyenin başkanı ve belediyede çalışan diğer kamu görevlilerinin Kamu İhale Kurumu’nun vermiş olduğu kararı yerine getirmediği, başvuru konusu işin parçalara ayrılarak ihale edileceği, başvuru konusu ihalenin hukuka aykırı olarak iptal edildiği,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na göre harcama yetkisinin devredilmesi halinde idari sorumluluğun ortadan kalkmayacağının aşikâr olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan kurul kararlarını ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğunun hüküm altına alındığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 16’ıncı maddesi gereğince ihale yetkilisine, ihale komisyonuna tekliflerin yeniden değerlendirilmesine yönelik bir talimat verme, işi parçalara bölerek ihale etme veya ihale kararını değiştirerek onama yetkisi tanınmadığı,

İdarenin şikâyet üzerine veya kendiliğinden ihalenin esasını etkileyecek bir hata fark etmesi halinde, ihaleyi iptal etmesi yerine hatayı düzeltmesi gerektiği, idarece öngörülemeyen durumlar nedeniyle proje değişikliğine gidilmesi halinde yüklenicinin gerekli görülecek değişikliklere göre işe devam etmek zorunda olduğu, proje değişikliği halinde ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedellerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’inci maddesi çerçevesinde ödeneceği, ayrıca birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabileceği,

İhale yetkilisinin ihale komisyonu kararını onaylamayıp iptal etme yetkisine sahip olduğunun kuşkusuz olduğu, idarenin bu konudaki takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanması gerektiği, ihale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerin gözetilmesi gerektiği gibi idare hukukuna hakim olan hukuki güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınmasının zorunlu olduğu, idarelerce 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesine göre usulüne uygun olmayan teklifler değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra kalan teklif veya tekliflerin yeterli olması halinde aynı Kanun’un 40’ncı maddesine göre ihalenin sonuçlandırılması gerekmekte olup ancak Kanun’un 39’uncu maddesinde belirtilen durumların varlığı halinde bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptalinin mümkün olduğu,

Başta Belediye Başkanı olmak üzere, belediye başkan yardımcıları, ihale yetkilisi ve ihale komisyonu tarafından 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararının uygulanmadığı, anılan kişiler tarafından hukuka aykırı olarak işlem tesis edildiğinden dolayı her defasında firmaları tarafından Kamu İhale Kurum payı olarak (12.763,00 TL + 12.763,00 TL) 25.526,00 TL’nin (yol ve harcırah giderleri hariç) ödenerek zarara uğratıldıkları,

Bu itibarla, Kurul kararının gereklerini süresi içinde ve Kurul kararında yer alan açıklamalara uygun olarak yerine getirmeyen başta Belediye Başkanı olmak üzere, belediye başkan yardımcıları, ihale yetkilisi, ihale komisyonu üyeleri ve mevzuata uygun bir iptal gerekçesi olmadan ve süresine de uymadan ihalenin iptaline karar veren yetkililer hakkında idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği, ayrıca haklarında gerekli yasal işlemlerin yapılması için Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği,

Sonuç olarak; idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

          Şikâyete konu ihalenin Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “İlçe Sınırları İçerisinde Mahallelerde Mahalle İçi Stabilize Yol, Asfalt ve Beton Parke Yol Yapılması Yapım İşi” olduğu, İdari Şartname’de yapılan düzenlemelerden işin miktarı (fiziki) ve türünün “4 kalem 50.000 ton Asfalt betonu binder tabakası yapılması 50.000 ton plentmiks temel tabakası yapılması ve 350.000 M3 stabilize malzeme ve 500.000 M2 beton parke yol yapımı” şeklinde belirtildiği, işin süresinin 1005 takvim günü olduğu, ihalenin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

            19.02.2015 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, 24.02.2015 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında, verilen 4 teklifinde geçerli teklif olduğu belirtilerek, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Öztimur Müt. İnş. Mad. Asfalt San. Tic. A.Ş olarak belirlendiği,

Öztimur Müt. İnş. Mad. Asfalt San. Tic. A.Ş.nin ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın bir adet kurulu asfalt plentine ilişkin olan İdari Şartname’nin 7.5.4.’üncü maddesindeki yeterlik kriterini karşılamadığı yönündeki şikâyet başvurusu sonucunda alınan karar ile 03.03.2015 tarihinde ihalenin iptal edildiği,

İhalenin iptali kararına karşı başvuru sahibi Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 05.03.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararında “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verildiği,

25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararında özetle “…İhale iptal kararında  “2015/6991 ihale kayıt nolu ilçe sınırları içerisindeki mahallerde mahalle içi stabilize yol, asfalt ve beton parke yol yapılması işine ait gerek ihale ilanıyla, gerekse ihale kararından sonra yapılan şikâyetler olsun idari şartnamenin 7.5.4. maddesine itirazlar göz önüne alındığında;

1. Büyükşehir Belediyesinin aldığı meclis kararında “15 metre ve üzeri yolların kendi yetkilerinde olduğu” belirtildiğinden ilçe belediyemiz sınırlarında asfaltlı yolların miktarında önemli düşüş olacağı ve bu nedenle kurumun zarara uğratılmaması,

2. Kırsal mahallerdeki yolların çamur ve daha kötü durumda olduğundan stabilize yol ve kilitli parke imalatlarının artacağı,

3. Belediyemizin yeni kurulması nedeniyle araç parkı oluşturmak üzere iş makinaları alımına gidildiğinden bütçenin yetersiz kalabileceği

Yukarıda bahsedilen nedenlerden dolayı ihale iptal edilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

…

İhale iptal kararında “Büyükşehir Belediyesinin aldığı meclis kararında 15 metre ve üzeri yolların kendi yetkilerinde olduğunun belirtilmesi nedeniyle ilçe belediyesi sınırlarında asfaltlı yolların miktarlarında önemli düşüş olacağı ve bu nedenle kurumun zarara uğratılmaması” şeklinde belirtilen gerekçeye yönelik yapılan incelemede, Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı sınırları içerisinde bulunan tüm ilçelerdeki eni 15 metre ve üstü imar yollarının cadde olarak tanımlanması ve bu caddelerin yapım, bakım ve onarımlarının Büyükşehir Belediyesi tarafından yürütülmesine ilişkin meclis kararının 13.05.2014 tarihinde alındığı tespit edilmiştir. İncelemeye konu ihalenin ise 26.01.2015 tarihinde ilan edildiği göz önüne alındığında, ihale iptal gerekçesinde belirtilen belediyelerin görev ve sorumluluk alanlarına ilişkin değişikliğin ihalenin ilan edildiği tarihten yaklaşık sekiz buçuk ay önceki bir tarihte meydana geldiği tespit edilmiştir. Söz konusu yaklaşık sekiz buçuk aylık süre nedeniyle ihaleye konu olan iş miktarının belirlenmesi, bunlara ilişkin bütçe tahsisi ve maliyet hesaplamalarının anılan meclis kararı sonrasında geçerlilik kazanan Eyyübiye Belediyesi sorumluluğuna düşen mahallere yönelik yapılması beklenmektedir. Bu çerçevede Eyyübiye Belediye Başkanlığı’nın ihale kapsamında yaptıracağı iş miktarında belirttiği düşüşün Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından alınan 13.05.2014 tarihli kararda belirtilen görev ve sorumluluk alanları değişiminden kaynaklanamayacağı ve ihale konusu iş miktarında düşüş olsa bile idarelerin iş eksilişi yapmaya yetkili olduğu dikkate alındığında, söz konusu iptal gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale iptal kararında “Kırsal mahallerdeki yolların çamur ve daha kötü durumda olduğundan stabilize yol ve kilitli parke imalatlarının artacağı” hususu ikinci iptal gerekçesi olarak belirtilmiştir.

…

Stabilize yol ve kilitli parke imalatlarında meydana gelebilecek maliyet artışlarının sözleşme bedelinin % 20’sine kadar aynı sözleşme kapsamında yaptırılabilmesi ve ihale onay belgesinden anlaşıldığı üzere yaklaşık maliyetin %120’sinden fazla tutarda kullanılabilir ödeneğin bulunması hususları göz önüne alındığında, stabilize yol ve kilitli parke imalatlarında meydana çıkma olasılığı bulunan imalat artışlarının anılan hüküm çerçevesinde iş artışı yapılarak karşılanabileceği anlaşılmış olup, anılan iptal gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

…

İhale iptal kararında “Belediyemizin yeni kurulması nedeniyle araç parkı oluşturmak üzere iş makinaları alımına gidildiğinden bütçenin yetersiz kalabileceği” hususu üçüncü iptal gerekçesi olarak belirtilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü yer almakta olup, anılan kanun hükmünden ihaleye çıkılmadan önce ödenek tahsis işlemlerinin tamamlanmış olması gerektiği anlaşılmaktadır. İhaleye ilişkin ihale onay belgesinden de söz konusu ödeneğin ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için tahsis edildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ihale konusu iş için ayrılan ödenek, bu ihale kapsamında gerçekleştirilecek olan iş kalemleri için kullanılabilecek olup, makine parkı oluşmak amacıyla iş makinesi alımı vb. gibi işler için yapılacak harcamalar sonucunda bütçenin anılan ihalede yapılabilecek harcamalar için yetersiz kalacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin hukuka uygun olmadığı anlaşıldığından, anılan iptal gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarenin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” hususlarına yer verildiği belirlenmiştir.

25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararı üzerine Eyyübiye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğünün 24.04.2015 tarih ve 314-01 sayılı talep yazısı ile görevlendirilen raportörlerden oluşturulan bir komisyon tarafından 2015/6991 nolu ihale dosyası ve sürecine ilişkin inceleme yapıldığı,

Söz konusu raportörlerin ihale komisyonu dışındaki idare personelinden belirlenen 5 kişinin görevlendirilmesi ile oluşturulduğu görülmüştür.

 Anılan raportörler tarafından hazırlanan 28.04.2015 tarihli inceleme tutanağında “…ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme araştırma sonucu komisyonumuzca tespit edilen eksiklikler aşağıda maddeler halinde sunulmuştur:

1-…İhale konusu işlerle ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin ilk 10 kalemi ayrı bir iş grubu, sonrasındaki 6 kalemi ayrı bir iş grubuna ve son 5 kalemin (17,18,19,20,21) ayrı grup oldukları tarafımızca değerlendirilmiş olup, toplamda 21 kalemden teşekkül eden bir yaklaşık maliyetin oluşturulduğu, yeterlilik belirlenirken mevzuata aykırı işlemlerin yapıldığı, …ihalenin kısmi teklif usulüyle veya ayrı ayrı ihale çıkılmasının uygun olacağı, tek bir paket halinde ihaleye çıkılması halinde rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin oluşamayacağı ve ihaleye katılmak isteyenler açısından yeterlik kriterlerinin sağlanmasının zorlaşacağı öngörülmektedir. Bu durum, Kamu İhale Kanunu 5. maddesi hükümlerine aykırı olacağından kamu yararı oluşmayacağı kanaatine varılmıştır.

2- İdarece hazırlanan Teknik Şartname’de “Bir adet kurulu asfalt plent ünitesi minimum 200 ton/saat kapasiteli tesis (kendi malı veya taahhüt Şanlıurfa il sınırları içerisinde çed raporu alınmış  kurulu tesis) olduğuna dair belgeleri ihale teklif dosyasında sunacaktır. Kurulu plent kendi malı değil ise yüklenicinin plent sahibinden alacağı noter onaylı iş süresince asfalt plentinin kullandırılacağına ilişkin belgeyi ve yukarıda anılan belgeleri ihale teklif dosyası içerisinde sunması zorunludur.” maddesi Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesi temel ilkeler başlığında belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüyle çelişmektedir. Ayrıca; Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği;

MADDE 17 – “(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” maddesinde de açıkça belirtildiği üzere; idarece hazırlanan Teknik Şartname’nin genel anlamda ihaleye katılımı daraltıcı, rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağına yönelik hükme aykırı olarak hazırlandığı, yirmi iki adet ihale dokümanı alınmasına-indirilmesine karşın ihalenin teklif değerlendirmesine bunlardan sadece dört isteklinin katıldığının bunu ispat eder nitelikte olduğu tespit edilmiştir. İdarece yapılan ihaleye Teknik Şartname’deki kısıtlayıcı ve katılımı zorlaştıran maddelerden dolayı 7 adet itiraz yapılmıştır. Ancak bu itirazların dikkate alınmadığı ve idarece reddedildiği görülmüştür. Oysa idare bahse konu itirazları dikkate alıp gerekli düzeltici uygulamaları yapmış olsaydı rekabet ortamı ve fırsat eşitliği sağlanabilirdi.

3- …Dosya incelendiğinde idarenin ihale konusu işle ilgili, ihale öncesinde herhangi bir planlama, program ve proje hazırlamadığı; Teknik Şartname’de konuyla ilgili olarak verilen iş kalemlerine ait miktarların stratejik planında da belirtilen miktarların daha düşük olduğu tespit edilmiştir. Neyin, nerede, ne kadar yapılacağı açıkça belirtilmediği ve planlanmadığı için kamu zararı olması ön görülmektedir. Sonuç olarak: yukarıda dayanak olarak gösterilen ilgili maddeler doğrultusunda ihale öncesi gerekli ön hazırlıkların yeterli ve ayrıntılı yapılmadığı; rekabeti engelleyici hususlar içerdiği; bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı ve bahse konu işlerin plan, proje ve eklerine ilişkin ayrıntılı bir çalışmanın olmaması, uygulama aşamasında işin takibini zorlaştıracağından kamu zararı doğabileceği öngörülmektedir.” gerekçelerine yer verildiği,

İhale yetkilisi tarafından düzenlenen ihale yetkilisi kararı başlıklı yazıda ise “4734 sayılı Kanun’un 4-12 – 62-c maddeleri ve 4735 sayılı Kanununun 6. maddesi doğrultusunda ihale dokümanının yapılan incelemesinde; Teknik Şartnamede birim fiyat teklif cetvelinin 17,18, 19, 20, 21 iş kalemleri ile ilgili herhangi bir tarif ve teknik ayrıntının olmadığı işin yapılması ve uygulama bilgilerinin ihale dokümanı kapsamında bulunmadığı ve bu iş kalemleri ile ilgili herhangi bir teknik şartnamenin olmadığı ve iş kalemlerine ait olarak sözleşme tasarısı 6. maddede belirtilen ihale konusu işe ait proje türünün ön projeye/projelere olarak belirlenmesine rağmen projelerinin olmadığı tespit edildiğinden bu durumun; ihale dokümanları kapsamında işin büyük miktarını oluşturan kısmına ait teknik şartname ve işin tamamı için projelere yer verilmemesinin istekliler tarafından imalata ilişkin eksik ve/veya yanlış maliyet hesaplama yapılmasına yol açacağı, isteklilere bu imalat miktarlarını tespit etmek üzere herhangi bir projenin veya teknik şartnamenin de verilmemiş olması nedeniyle belirlenen miktarlar temelsiz olacak, bu bağlamda daha düşük iş miktarı belirleyen isteklilerin kendilerine fiyat avantajı sağlamış olacağı, uygulama aşamasında idare ve yüklenici arasında yukarıda belirtilen sebeplerden ötürü oluşabilecek ihtilaflar nedeniyle sözleşmeye konu işin, ihale dokümanları ve sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması mümkün gözükmediği, ihale iptal edilmediği sürece yüklenicinin bu kalemleri hangi şarta göre nasıl yapacağı veya idarenin nasıl yaptıracağı belli olmadığından bu kalemlerin yapılamayacağı ve telafisi güç zararlara yol açacağı, söz konusu ihalenin bu haliyle uygulanmasının ve sonuçlandırılmasının yukarıda anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda mümkün olamayacağı ve aykırı olduğu anlaşıldığından; Kamu İhale Kanunu temel ilkeler başlıklı 5 maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; …ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” ilkesi doğrultusunda hareket ederek yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen eksikliklerin ve düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyeceği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhalenin iptal gerekçelerinin hangi gerekçelerden oluştuğu, yukarıda belirtilen ihale yetkilisi kararında belirtilen gerekçelerin yanı sıra raportörler tarafından oluşturulan 28.04.2015 tarihli inceleme tutanağında yer alan gerekçelerin de iptal gerekçesi olup olmadığı hususunda tereddüt oluşması üzerine idareye hitaben düzenlenen 22.05.2015 tarihli yazı ile bu hususun açıklığa kavuşturulması istenilmiş olup, idarenin 25.05.2015 tarihli yazısının ekinde yer alan “ihale iptal kararı” başlıklı belgede hem raportörler tarafından oluşturulan tutanakta yer alan gerekçelerin hem de ihale yetkilisi kararında belirtilen gerekçelerin ihalenin iptal gerekçesi olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan yapılan incelemede; iptal kararının isteklilere bildirilmesine ilişkin olarak idarece düzenlenen ve Ekap üzerinden 06.05.2015 tarihinde isteklilere gönderilen yazıda da, ihale yetkilisi kararı ve raportör komisyonu raporu doğrultusunda ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği görüldüğünden hem ihale yetkilisi kararı hem de raportörler tarafından oluşturulan raporda belirtilen gerekçelerin idarece ihalenin iptal gerekçesi olarak belirlendiği sonucuna varılmış olup değerlendirme bu çerçevede yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından iptal gerekçelerinin uygun olmadığı iddiasının yanı sıra iptal kararının mevzuat yönünden usulüne uygun alınmadığı yönünde iddialarda da bulunulmuş olup, usul yönünden ileri sürülen mevzuata aykırılık iddialarına ilişkin incelemede;

Başvuru sahibi tarafından “ihale komisyonunda olan bir kişinin aynı ihale süreci devam ederken aynı ihalenin ihale yetkilisi olarak görevlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu” iddiasında bulunulmuş olup, yapılan incelemede; 21.01.2015 tarihi ihale onay belgesine göre ihale yetkilisinin Fen İşleri Müdürü Faruk Elma olduğu, 05.02.2015 tarihli ihale komisyonu asıl ve yedek üyelerinin görevlendirilmesine ilişkin idare yazısında belirlenen ihale komisyonu üyeleri ile ihale yetkilisinin farklı kişiler olduğu,

23.02.2015 tarihli ihale komisyonu kararını ihale yetkilisi olarak onaylayan kişinin ise bu aşamada Fen İşleri Müdürlüğünü vekâleten yürütmek üzere görevlendirildiği anlaşılan Bekir Eşiyok olduğu, bu kişinin de ihale komisyonu üyelerinden farklı bir kişi olduğu,

03.03.2015 tarihinde ihalenin iptaline karar veren kişinin ise ihale onay belgesinde ihale yetkilisi olarak belirtilen Fen İşleri Müdürü Faruk Elma olduğu,

Başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararı ile iptalin iptaline karar verilmesi üzerine 28.04.2015 tarihinde ihalenin ikinci kez iptali kararını ihale yetkilisi sıfatı ile veren kişinin bu aşamada Fen İşleri Müdürlüğünü vekâleten yürütmek üzere görevlendirildiği anlaşılan Abdullah Toprak olduğu belirlenmiş olup, Abdullah Toprak’ın aynı zamanda 23.02.2015 tarihli ihale komisyonu kararını alan ihale komisyonunun da uzman üyesi olduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ihale yetkilisi “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevliler” şeklinde tanımlanmış, 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.” hükmüne, 40’ıncı maddesinde ise “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak belirlenmiştir. İdarelerin bu yetkilere sahip kişi, kurul veya görevlileri ise, kendi mevzuatlarında belirlenmektedir. Bu nedenle, idarenin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde, ihale yetkilisinin idarelerce belirlenmesi gerekmektedir…

5.8. İhale yetkilisi, ihale komisyonunda görev alamaz. Kurulların ihale yetkilisi olduğu durumlarda da kurul üyeleri ihale komisyon üyesi olamazlar…” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunda ihale yetkilisi, ihale komisyonundan ayrı olarak düzenlenmiş ve ihale onay belgesini imzalamak, ihale komisyonunu görevlendirmek, ihale komisyonu kararını onaylamak veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal etmek gibi görevler kendisine verilmiş olup, bu bağlamda ihale yetkilisi ile komisyon üyesinin aynı kişi olmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 5.8’inci maddesinde de ihale yetkilisinin ihale komisyonunda görev alamayacağı belirtildiğinden ihale yetkilisi ile ihale komisyonu üyesinin aynı kişi olamayacağı açıklanmıştır.

Başvuru konusu ihalede ise, ihale komisyonunun uzman üyesi olarak 23.02.2015 tarihli ihale komisyonu kararında imzası bulunan Abdullah Toprak’ın 20.03.2015 tarihinden sonra Fen İşleri Müdürlüğü görevine vekâleten atanması sebebiyle bu tarihten itibaren ihale yetkilisi sıfatını haiz olduğu ve 28.04.2015 tarihinde alınan ihalenin ikinci kez iptal edilmesine ilişkin kararı ihale yetkilisi olarak aldığı görülmüş olup, Abdullah Toprak’ın ihale komisyonu üyesi olarak görev yaptığı ve bu sıfatla komisyonca düzenlenen tutanaklara ve alınan ihale komisyon kararına imza attığı dönemde ihale yetkilisi sıfatını haiz olmadığı, ihale yetkilisi görevine vekâleten atandığı tarihten itibaren ise ihale komisyonu üyesi olarak herhangi bir tutanak veya kararda imzasının bulunmadığı dikkate alındığında, anılan kişinin herhangi bir işlemde hem komisyon üyesi hem de ihale yetkilisi sıfatıyla hareket etme durumu söz konusu olmadığından, ihale yetkilisi olarak görevlendirilmesinin esasa etkili bir aykırılığa yol açmadığı anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibi tarafından “ihale komisyonu dışında başka bir komisyon kurulduğu ve söz konusu komisyon kararında hiç kimsenin imzasının olmadığı, sadece Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri’nin mührü ile mühürlendiği, ihalenin başından sözleşmeye bağlanmasındaki tüm aşamaların ihale komisyonu tarafından yapılması gerekir iken mevzuata aykırı olarak imzasız bir komisyonun teşkil ettirildiği” iddiasında bulunulmuş olup, bu iddiaya ilişkin incelemede, idarenin 24.04.2015 tarih ve 314-01 sayılı talebi ile “ilçe sınırları içerisinde mahallelerde mahalle içi stabilize yol, asfalt ve beton parke yapılması yapım işi ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılan itiraz neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından verilen düzeltici işlem belirlenmesi kararına istinaden ihale işlemlerinin devam ettirilmesinin gerektiği, ilgili Kurul kararına istinaden ihale işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve sonuçlandırılması, idare açısından ileride olumsuzluklara sebebiyet vermemesinin önem arz ettiği, söz konusu ihalenin detaylı bir şekilde incelenmesi ve ileride oluşabilecek olumsuzlukların önüne geçebilmek adına ihale dosyasını incelemek üzere” bir komisyonun oluşturulduğu, söz konusu komisyonun ihale komisyonu üyelerinden oluşturulmadığı ancak idare personeli arasından seçilerek raportör olarak görevlendirilen kişilerden oluşturulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu inceleme komisyonu tarafından hazırlanan raporun ilgili raportörler tarafından imzalandığı görülmüş olup anılan komisyon kararının imzasız olduğu yönündeki iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20’inci maddesinde “… (4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz. …” hükmüne yer verilmiştir.

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

          …

          (4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır.

(2) Şikâyet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisi tarafından görevlendirilecek bir veya birden fazla raportör tarafından inceleme yapılabileceği anlaşılmıştır. İlgili mevzuatta ihale yetkilisi tarafından şikayet başvurusu üzerine idare tarafından yapılacak inceleme için  raportör görevlendirilebileceğinin belirtildiği ve bunun dışında raportör görevlendirilmesine ilişkin bir düzenlemenin mevzuatta yer almadığı anlaşılmasına karşın, şikayete konu ihalede, idarece “2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve buna istinaden ihale işlemlerine devam edileceğinden ihale işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve sonuçlandırılabilmesi gerekçesi” ileri sürülmek suretiyle ihale işlem dosyasının incelenmesi için raportörlerden oluşturulan söz konusu komisyonun kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu aşamada idarece ihale dosyasını incelemek üzere bahse konu komisyonun oluşturulmasının mevzuatta yeri bulunmadığı anlaşılmış olmakla birlikte ihalenin iptali kararının anılan komisyon tarafından değil ihale yetkilisi tarafından alındığı ve raportör raporunda belirtilen iptal gerekçelerinin de ihale yetkilisince kendi iptal gerekçeleri şeklinde kabul edildiği anlaşıldığından bu hususun esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından “idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan kurul kararlarını ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu, Kurul kararlarının ancak Ankara İdare Mahkemelerinde dava konusu yapılması gerekir iken kurul kararının hiçe sayıldığı, ihale iptal yazılarının birbirleriyle çelişki yarattığı, ilk iptal kararının gerekçeleriyle ikinci iptal kararının gerekçelerinin birbirinden farklı olduğu” iddialarında bulunulmuş olup,

          İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

          (2) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/2 md) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

          (3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı kararıyla ihalenin 03.03.2015 tarihinde iptali kararının iptal edildiği ve dolayısıyla iptal kararına esas teşkil eden iptal gerekçelerinin uygun bulunmadığı ve söz konusu Kurul kararının yerine getirilmesi için 07.04.2015 tarihinde idareye tebliğ edildiği anlaşılmış olup, bu aşamadan sonra ilk iptal kararındaki gerekçelerden farklı gerekçeler ile ihalenin yeniden iptaline karar verildiği, dolayısıyla ikinci iptal kararında yer alan gerekçelerin ilk iptal kararında yer alan gerekçelerden farklı olduğu görülmüş olup, 25.03.2015 tarihli ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararında ihalenin iptali gerekçeleriyle sınırlı inceleme yapıldığı ve bu gerekçeler ile sınırlı olarak ihalenin iptalinin yerinde olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, bu aşamadan sonraki bir süreçte ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte başka hukuka aykırılıkların tespit edilmesi halinde idarece ihalenin iptaline yeniden karar verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, belirtilen bu durumda idarece ihalenin yeniden iptaline karar verilmesinin Kurul kararının uygulanmaması şeklinde değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

          İptal gerekçelerine ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir.

            1) İdarece iptal gerekçesi olarak belirlenen “yaklaşık maliyetin ilk 10 kalemi ayrı bir iş grubu, sonrasındaki 6 kalemi ayrı bir iş grubuna ve son 5 kalemin (17,18,19,20,21) ayrı grup oldukları, ihalenin kısmi teklif usulüyle veya ayrı ayrı ihaleye çıkılmasının uygun olacağı, tek bir paket halinde ihaleye çıkılması halinde rekabet ortamının ve fırsat eşitliğinin oluşamayacağı ve ihaleye katılmak isteyenler açısından yeterlik kriterlerinin sağlanmasının zorlaşacağı” gerekçesine ilişkin incelemede;

            İdari Şartname’nin 20’nci maddesinde ihalenin kısmi teklife açık olmadığı ve işin tamamı için teklif verileceğinin belirtildiği görülmüştür.

            İhale dokümanı kapsamında yer verilen birim fiyat teklif cetvelinin,

            şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

            Birim fiyat teklif cetveli dikkate alındığında; ihalenin ilk 5 iş kaleminin “10 cm sıkışmış kalınlıkta asfalt betonu binder tabaka yapılması” imalatına, 6-10’uncu iş kalemlerinin “10 cm kalınlıkta sıkışmış plent-miks temel tabakası yapılması imalatına, 11-16’ıncı iş kalemlerinin “Stabilize ve reglaj yapılması” imalatına, 17-21’inci iş kalemlerinin ise “beton parke, bordür, dolgu, kırma agrega” imalatlarından oluştuğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez…

 (5) Kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla işin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabilir. Bu durumda ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday ve isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır…” hükmüne yer verilmiş olup,  anılan hüküm ile birlikte ihale konusu işlerin mahiyetine ilişkin belirlemelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmek kaydıyla ihale yetkilisinin takdirinde olduğu hususu dikkate alındığında söz konusu ihalenin kısmi teklife açık veya ayrı ayrı ihale edilmesinin tamamen idarenin takdirinde olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte; ihalenin idarece rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile iptal edildiği ve kısmi teklife açık olarak veya ayrı ayrı yeniden ihale edilmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşıldığından, bu aşamada somut ihalenin kısmı teklife açık olarak gerçekleştirilmemesi nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı gerekçesinin incelenmesi gerektiği belirlenmiştir.

Başvuru konusu ihalede her ne kadar 22 adet ihale dokümanı satın alınmış olup ihaleye 4 istekli tarafından teklif verilmiş olsa da, ihaleye teklif veren isteklilerin tümünün fiyat tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu belirlendiğinden ihalede rekabet ortamının oluşmadığı şeklinde bir değerlendirme yapılamayacağı anlaşıldığından her ne kadar ihalenin kısmi teklife kapalı veya açık bir şekilde ihale edilmesi idarenin takdirinde bulunmakta ise de somut ihalede idarenin söz konusu gerekçesinin tek başına ihalenin iptal gerekçesi olamayacağı sonucuna varılmıştır. 

2-) İdarece iptal gerekçesi olarak belirlenen “Teknik Şartname’de “Bir adet kurulu asfalt plent ünitesi minimum 200 ton/saat kapasiteli tesis (kendi malı veya taahhüt Şanlıurfa il sınırları içerisinde çed raporu alınmış  kurulu tesis) olduğuna dair belgeleri ihale teklif dosyasında sunacaktır. Kurulu plent kendi malı değil ise yüklenicinin plent sahibinden alacağı noter onaylı iş süresince asfalt plentinin kullandırılacağına ilişkin belgeyi ve yukarıda anılan belgeleri ihale teklif dosyası içerisinde sunması zorunludur.” maddesinin rekabeti kısıtlayıcı ve katılımı zorlaştırıcı olduğu” gerekçesine ilişkin incelemede,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesi altında “…7.5.4. Bir adet kurulu asfalt plent ünitesi. minimum 200 ton/saat kapasiteli tesis (kendi malı veya taahhüt Şanlıurfa il sınırları içerisinde çed raporu alınmış  kurulu tesis) olduğuna dair belgeleri ihale teklif dosyasında sunacaktır. Kurulu plent kendi malı değil ise yüklenicinin plent sahibinden alacağı noter onaylı iş süresince asfalt plentinin kullandırılacağına ilişkin belgeyi ve yukarıda anılan belgeleri ihale teklif dosyası içerisinde sunması zorunludur. tesisin çed raporu da sunulacaktır.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’de “…Bir adet kurulu asfalt plent ünitesi minimum 200 ton/saat kapasiteli tesis( kendi malı veya taahhüt Şanlıurfa il sınırları içerisinde çed raporu alınmış  kurulu tesis) olduğuna dair belgeleri ihale teklif dosyasında sunacaktır. Kurulu plent kendi malı değil ise yüklenicinin plent sahibinden alacağı noter onaylı iş süresince asfalt plentinin kullandırılacağına ilişkin belgeyi ve yukarıda anılan belgeleri ihale teklif dosyası içerisinde sunması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:..

f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez…” hükmüne yer verilmiştir.

İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemelerde Şanlıurfa il sınırları içerisinde asfalt plentinin kendi malı olması şartının aranmadığı, nitekim eğer kendi malı ise buna dair belgelerin, kendi malı değil ise iş süresince asfalt plentin temin edileceğini taahhüt eden belgelerin (plent sahibinden alınan iş süresince asfalt plentin kullandırılacağına dair noter onaylı belge) teklif ile birlikte sunulmasının istenildiği, dolayısıyla kendi malı olmayanlarında plentin temin edileceğine dair taahhütname sunarak ihaleye teklif vermelerine imkân tanındığı anlaşılmıştır.

Ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30’uncu maddesinin (f) bendinde isteklilerden ihaleye katılımda teklifleri ile birlikte taahhütname sunmalarının istenilemeyeceği hükme bağlanmış olup, bu durumda sadece kendi malı şartının aranmadığı, başkasına ait asfalt plenti tesisinin de kullandırılabilmesinin mümkün olduğu söz konusu ihalede, asfalt plentin kendi malı olduğuna veya bunun temin edileceğine dair taahhütnamenin ihaleye teklif aşamasında yeterlik belgesi olarak istenilmemesi gerektiği, Teknik Şartname’de yapılacak bir düzenleme ile asfalt plentin sağlanacağına dair belgelerin ihale üzerinde bırakılan yüklenici tarafından işin yerine getirilmesinde idareye sunulması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmasının yeterli olacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla İdari Şartname ile Teknik Şartname’de idarece yapılan asfalt plenti tesisine ilişkin düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun bulunmadığı anlaşıldığından ve bu düzenlemeye ilişkin olarak idareye 7 adet şikâyet başvurusunun yapıldığı da belirtildiğinden idare tarafından ihalenin iptalinde bu düzenlemelerin rekabeti ve katılımı daralttığı gerekçesinin ileri sürülmesi yerinde bulunmuştur.

3-) İdarece iptal gerekçesi olarak belirlenen “İhale konusu işle ilgili, ihale öncesinde herhangi bir planlama, program ve proje hazırlamadığı; Teknik Şartname’de konuyla ilgili olarak verilen iş kalemlerine ait miktarların stratejik planında da belirtilen miktarların daha düşük olduğu tespit edilmiştir. Neyin, nerede, ne kadar yapılacağı açıkça belirtilmediği ve planlanmadığı için ve uygulama aşamasında işin takibi zorlaşacağından kamu zararı oluşabileceği.” gerekçesine ilişkin incelemede,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde  “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

            a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

            Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

            …

            Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü yer almakta olup, anılan kanun hükmü uyarınca ihaleye ilişkin ihale onay belgesinde söz konusu ödeneğin ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için tahsis edildiği anlaşılmıştır. İhale konusu iş için ayrılan ödenek, bu ihale kapsamında gerçekleştirilecek olan iş kalemleri için kullanılabilecek olup, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinde belirtilen kriterler çerçevesinde de iş artışı ve iş eksilişi yapılabilmesi de mümkün bulunduğundan “iş kalemlerine ait miktarların stratejik planında da belirtilen miktarlardan farklı olduğu” gerekçesi ile iptalin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin 5’inci maddesinde; ihale dokümanı kapsamında İdari Şartname, Teknik Şartnameler,  Sözleşme Tasarısı, standart formlar ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yer aldığı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan maddede, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilmediği belirtilmiştir.

            İhale dokümanının isteklilerce gerek satın alınmasına gerekse elektronik imza ile indirilmesine ilişkin belgelerin (Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden yayınlanan ihale dokümanı) incelenmesi sonucunda, ihale dokümanının kapsamında İdari Şartname, Teknik Şartname, Sözleşme Tasarısı ile standart formların yer aldığı anlaşılmıştır.

Ancak, Sözleşme Tasarısı’nın ihale dokümanının kapsamını belirten 8.2.1’inci maddesinde ise “ön/kesin projeler”in ihale dokümanında yer aldığı belirtilmesine karşın idarece gönderilen ihale işlem dosyasında ve Ekap üzerinden incelenen ihale dokümanında “ön/kesin proje”nin bulunmadığı görülmüş olup, ihale yetkilisince alınan 28.04.2015 tarihli iptal kararında da ihale dokümanı kapsamında “ön/kesin proje” bulunmamasının ihalenin iptal sebepleri arasında sayıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

            c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz…” hükmüne yer verilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin kesin projesi yapılmadan ihaleye çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (c) bendine aykırı olduğu anlaşılmış olup, projesi bulunmayan ihalede işin yürütülmesi aşamasında oluşacak belirsizlikler ve imalat farklılıklarından kaynaklı maliyet artış yada eksilişleri meydana gelebileceğinden bu hususun işin yürütülmesi aşamasında idare ve yüklenici arasında ihtilaflara yol açabileceği sonucuna varılmıştır. Açıklanan bu gerekçeyle ihalenin iptal edilmesinin yerinde bulunduğu anlaşılmıştır.

4) İdarece iptal gerekçesi olarak belirtilen “Teknik Şartnamede birim fiyat teklif cetvelinin 17, 18, 19, 20, 21 iş kalemleri ile ilgili herhangi bir tarif ve teknik ayrıntının olmadığı işin yapılması ve uygulama bilgilerinin ihale dokümanı kapsamında bulunmadığı ve bu iş kalemleri ile ilgili herhangi bir teknik şartnamenin olmadığı” gerekçesine ilişkin incelemede,

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen Teknik Şartname’nin “Eyyübiye İlçesi Muhtelif Kırsal Mahallelerde Köy İçi Stabilize Yapılması, 10 cm Sıkışmış Kalınlıkta Plentmiks Temel Yapılması, 10 cm Sıkışmış Kalınlıkta Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması Yapım İşi” başlığını taşıdığı, Teknik Şartname’de “10 cm Kalınlıkta Sıkışmış Plent-Miks Temel (PMT) Tabaka Yapılması”, “10 cm Sıkışmış Kalınlıkta  Asfalt Betonu Binder Tabaka Yapma”, “Stabilize Yapılması”, “Reglaj Yapılması” iş kalemlerine ilişkin yapım şartlarının açıklandığı görülmüş olup anılan Şartname’nin 12’nci maddesinde “Şartnamede yazılı tüm imalatlar Karayolları Genel Müdürlüğü yollar fenni şartnamesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

            Öte yandan; birim fiyat teklif cetvelinin 17-21’inci iş kalemleri arasında yer alan imalat kalemlerine ilişkin yapım şartlarını açıklayan herhangi bir Teknik Şartname’nin ihale dokümanı kapsamında bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı” 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yaklaşık maliyetin ekinde “8 cm beton parke imalatı, 6 cm renkli parke imalatı, bordür imalat, dolgu imalatı, kırma agrega, söküm işleri, tesviye kazısı” iş kalemlerine ilişkin yapım şartlarını açıklayan “Eyyübiye İlçesi Beton Parke Yol Yapım İşine Ait Şartname” başlıklı bir Şartnamenin yer aldığı görülmekle birlikte, söz konusu Şartname’nin isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede birim fiyat teklif cetvelinin 17, 18, 19, 20, 21 iş kalemleri ile ilgili yapım şartlarını izah eden bir teknik şartnamenin ihale dokümanında yer almadığı görülmüş olup, Karayolları Genel Müdürlüğü Yollar Fenni Şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin genel imalat karakterleri ve işin yürütülmesine ilişkin genel prensipleri içerdiği, ancak ihale edilen söz konusu işin yapım tekniği açısından uygulanmasına ilişkin olarak idarenin ihtiyacına uygun kriterlerin teknik şartnamede belirtilmesi gerektiği, aksi taktirde işin idarenin ihtiyacına uygun olarak imalatı aşamasında ihtilaf oluşabileceği ve söz konusu ihalede ayrıca işin projesinin de bulunmadığı dikkate alındığında anılan iş kalemlerine ilişkin olarak teknik şartnamenin bulunmamasının işin yapımına ilişkin olarak belirsizlik oluşturacağının açık olduğu ve Karayolları Genel Müdürlüğü Yollar Fenni Şartnamesi ileYapım İşleri Genel Şartnamesi’nin esas alınması suretiyle tekliflerin hazırlanabileceğinin ileri sürülemeyeceği anlaşılmış olup ihalenin bu gerekçe ile iptalinin yerinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.

           4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Sonuç olarak yukarıda açıklanan nedenlerle ihalenin   4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisince iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesi yerinde bulunmuş olmakla birlikte, başvuru sahibinin anılan iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

            Şikâyete konu ihalenin Eyyübiye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “İlçe Sınırları İçerisinde Mahallelerde Mahalle İçi Stabilize Yol, Asfalt ve Beton Parke Yol Yapılması Yapım İşi” olduğu, İdari Şartname’de yapılan düzenlemelerden işin miktarı (fiziki) ve türünün “4 kalem 50.000 ton Asfalt betonu binder tabakası yapılması 50.000 ton plentmiks temel tabakası yapılması ve 350.000 m³ stabilize malzeme ve 500.000 m² beton parke yol yapımı” şeklinde belirtildiği, işin süresinin 1005 takvim günü olduğu, ihalenin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği,

            19.02.2015 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, 24.02.2015 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında, verilen 4 teklifinde geçerli teklif olduğu belirtilerek, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Öztimur Müt. İnş. Mad. Asfalt San. Tic. A.Ş olarak belirlendiği,

Öztimur Müt. İnş. Mad. Asfalt San. Tic. A.Ş.nin ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın bir adet kurulu asfalt plentine ilişkin olan İdari Şartname’nin 7.5.4.’üncü maddesindeki yeterlik kriterini karşılamadığı yönündeki şikâyet başvurusu sonucunda alınan karar ile 03.03.2015 tarihinde ihalenin iptal edildiği,

İhalenin iptali kararına karşı başvuru sahibi Deta Yol İnş. Taah. Tic. A.Ş. – Yetimoğlu Mad. Yağ. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran Müh. İnş. Turz. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 05.03.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 25.03.2015 tarih ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararında “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verildiği,

25.03.2015 tarih ve 2015/UY.III-879 sayılı Kurul kararı üzerine Eyyübiye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğünün 24.04.2015 tarih ve 314-01 sayılı talep yazısı ile görevlendirilen raportörlerden oluşturulan bir komisyon tarafından 2015/6991 no’lu ihale dosyası ve sürecine ilişkin inceleme yapıldığı,

Söz konusu raportörlerin ihale komisyonu dışındaki idare personelinden belirlenen 5 kişinin görevlendirilmesi ile oluşturulduğu,

 Anılan raportörler tarafından hazırlanan 28.04.2015 tarihli inceleme tutanağında belirtilen gerekçelere dayanılarak ihale yetkilisince ihalenin tekrar iptal edildiği,

 Anlaşılmıştır.

İhalenin iptalinin yerinde olduğu yönünde Kurulca verilen karar gerekçesi uygun bulunmuş olmakla birlikte,

4734 sayılı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde,

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

            5’inci maddede belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü ile,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde,

“Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

            c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz…” hükmü yer almaktadır. 

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen şikâyete konu ihalede yukarıda aktarılan Kanun hükmü uyarınca kesin proje üzerinden ihaleye çıkılması gerektiği, bunun yapılmadan ihaleye çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 62’nci maddesinin (c) bendine aykırı olduğu anlaşılmış olup, anılan Kanun’un 62’nci maddesinde belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında aynı Kanun’un 60’ıncı maddesinde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağının belirtilmesi nedeniyle, anılan Kanun’un 62’nci maddesinin (c) bendine aykırı olarak ihaleye çıkılması hususunun incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, yukarıda belirtilen hususlar hakkında incelemenin ve gerekiyorsa soruşturmanın yapılabilmesi amacıyla İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulmasının da uygun olacağı ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan karar gerekçesine katılıyoruz.