İhale yetkilisinin takdir yetkisi, teklifin yaklaşık maliyetten düşük olması durumunda nasıl sınırlandırılır? (KİK)

Amasya İl Özel İdaresi tarafından 23.08.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan“Merkez Boğaköy Sağlık Ocağı Yapım işi” ihalesine ilişkin olarak, Ali Bodur tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 22.10.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3410sayılı kararı ile;

“…4734 sayılı Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü gereğince ihale yetkilisine tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır.

Başvuruya konu ihaleye ait onay belgesinde işin yapılması için yeterli ödeneğin bulunduğu, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetten daha düşük olduğu anlaşılmıştır.

İhale mevzuatında, bir ihalenin gerçekleşmesi için tekliflerin yaklaşık maliyetten belli bir miktar veya oranda daha düşük olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Ayrıca, her ihalenin kendi özgün şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, farklı ihalelere konu yapım işlerinde, ihale konusu işlerin projeleri aynı olsa bile, teklif fiyatı etkileyecek diğer unsurların da dikkate alınması veidarece benzer nitelikteki yapım ihalelerinde oluşan tekliflerle karşılaştırma yapılırken de idarelerce tespit edilen yaklaşık maliyetin ve diğer tekliflerin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Dolayısıyla, yaklaşık maliyete göre daha düşük teklif veren isteklilerin teklifini yüksek bulan idarenin, taraflarınca hazırlanan yaklaşık maliyetin doğruluğunu da irdelemesi ve yaklaşık maliyetin piyasa koşullarına göre gerçekçi bir biçimde hazırlanmış olması gerekliliğini de dikkate alması önem taşımaktadır.

Ancak, idarenin inceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetini gerçek piyasa koşullarına uygun olarak yeniden tanzim etmesi gerekliliği hususu da dikkate alınarak; “aynı gün ihalesi yapılan “Amasya Taşova Özbaraklı Sağlık Ocağı Yapım İşi” ihalesinde de şikayete konu olan ihale ile aynı tip proje olan 11333 nolu Tip Sağlık Ocağı projesinin uygulandığı ve her iki işe ait idari şartnamenin aynı özellikleri taşıdığı, başvuru sahibinin “Amasya Taşova Özbaraklı Sağlık Ocağı Yapım İşi” ihalesine verdiği teklifin % 25.6 tenzilat oranı içerdiği ve her iki işe verdiği tekliflere ait tenzilatlarda % 100 oranında farkın bulunduğu” gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı”gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ali BODUR tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 14.01.2008 gün ve E: 2007/2276 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine”karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.02.2008 tarih ve Y.D. İtiraz No:2008/704 sayılı kararıyla;

“…Uyuşmazlık konusu olayda, açık ihale usulü ile yapılan ihalede 11 firmanın ihale dokümanını satın aldığı, 6 firmanın ihaleye teklif verdiği, bu haliyle açık ihale usulü ile yapılan ihalede Kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde rekabet ortamının sağlanmış olduğu, ayrıca davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 9. maddesi ile Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. ve 9. maddesi gereğince belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında aynı gün yapılan ihalelerde her iki işe verdiği tekliflere ait tenzilatlarda %100 oranında fark bulunduğu gerekçesinin ihalenin iptali için yeterli ve kamu yararına uygun bir sebep olmayacağından ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde takdir hakkının kamu yararı çerçevesinde kullanılmadığı“ gerekçesiyle “itirazın kabulüne, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 14.01.2008 gün ve E.2007-2276 sayılı kararının kaldırılmasına,” ve “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesi uyarınca teminat aranmaksızın yürütmenin durdurulmasına“ karar verilmiştir.

Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında,yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.02.2008 tarih ve Y.D. İtiraz No:2008/704 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne dair kararının uygulanmasını teminen;

1-22.10.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3410 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarenin 31.08.2007 tarihli ihalenin iptaline yönelik işleminin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.