İhalede 2006 yılına ait belge sunulmaması yeterlik açısından engel teşkil eder mi (KİK)

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü tarafından 25.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 09.06.2010 tarih ve 13514 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 05.01.2011 tarih ve E:2010/1694 sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; DSİ 6. Bölge Müdürlüğü’nün 2009/172809 İhale Kayıt Numaralı “Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı” ihalesine katılan ve ön yeterlik değerlendirilmesinde ihaleyi yapan idarece başarılı olan davacı ortak girişim grubunun, pilot ortak olan HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin iş hacmini gösteren belge olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait belge sunması gerekirken, firmanın 2006 yılına ait belge sunmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı tarafından kuruma itiraz başvurusunda bulunulduğu, kurumca itiraz başvurusunun reddedilmesi üzerine, davacı ortak girişim grubunca davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 günlü, 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile pilot ortak olan HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin 20.08.2007 tarihinde ticaret siciline kaydının yapıldığı, üç yıllık bir firma olmadığı ve 2006 yılma ilişkin olarak belge sunamayacağı, 2007 ve 2008 yıllarına ait iş hacmini gösteren belgeler sunduğu ancak 2006 yılına ait belge sunmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı ortak girişim grubunca; söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, zira iş hacmini tevsik için, ciroları gösteren gelir tabloları veya faturaların ayrı ayrı ve tek başına sunulmasının yeterli olduğu, davalının bir ihalede iki yıllık fatura toplamını üçe bölerek karar vermesi ve iki yıllık fatura toplamını kabul etmemesinin mevzuata aykırı olduğu, kanunda ihale yapılmadan 3 yıl önce kurulmuş şirketlerin ihaleye katılmaları gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmadığı, kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun normlar hiyerarşisinde daha altta olan yönetmelik ile düzenlenmeyeceği, pilot ortağın sunmuş olduğu cironun toplamının 1/3’ünün yeterlik kriterini karşıladığı ileri sürülerek görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlilik Şartnamesinin “İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 7.4.3.maddesinde; “1) Bu belgeler a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.
2 ) Adayların son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. Ancak sunulan bu belgelerin yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3’ünün; a) Ciro için en az 36.000.000,00.-TL, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için en az 30.000.000,00.-TL olması gerekmektedir.
3 ) Yukarıdaki kriterlerin son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır” şeklinde düzenleme yapılmış, ihale ilanının 4.2.3 maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin (1). bendinde; “İş hacmini gösteren belgeler; a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.” ve (2). bendinde; “İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği; a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin, b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı 36. maddesinin 1. bendinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler” başlıklı 36. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur.” açıklaması yapılmıştır.

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36. maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3 maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise de; bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Sözkonusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen yönetmelik gereğince, kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de; sunulan yıllara ait tutarlarının 1/3’ünün idarece istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter “sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ü” dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanun’da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin her hangi bir hüküm de yer almamaktadır.

Dolayısıyla davacı şirketler tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, davacıların yapım işleri ile ilgili taahhüdü altında devam eden ve biten işlerin ihale tarihi itibariyle güncellenmiş tutarları toplamının 30.000.000 TL’nin (33.965.564.03 TL) üstü olması nedeniyle davacı şirketlerin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede davacı şirketlerin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır...” gerekçesi ile “yürütmesinin durdurulmasına,” karar verilmiştir.

T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 05.01.2011 tarih ve E:2010/1694 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kararının, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi‘ne ilişkin hükümlerinin iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi‘nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.