İhalede analizlerin yalnızca aşırı düşük teklif durumunda istenmesi hukuka uygun mudur (KİK)

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığınca 17.09.2009 tarihinde açık ihale usulüile gerçekleştirilen 2009/111934 İKN’li “Isparta Askeri Hastanesi Baştabipliğine 100 Yataklı Yeni Hastane Binası Yapılması ve Yeni Binanın Yapılmasını Müteakiben Eski Binanın Yıkılması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan 18.12.2009 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 18.01.2010 tarihli ve 2010/UY.III-185 sayılı kararla “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bahse konu karar sonrasında alınan ihale komisyonu kararıyla, Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası tekrar incelenerek, bu kez farklı bir gerekçeyle, analizlerinin eksik olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin bu kararı üzerine de Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından 15.03.2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve başvuru hakkında Kurul tarafından alınan 12.04.2010 tarihli ve 2010/UY.III-1086 sayılı kararla başvuru sahibinin sunmuş olduğu analizlerin eksik olduğu tespit edildiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Ayrıca, aynı kararın (B) bölümünde diğer istekliler açısından da inceleme yapılarak “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Elit Proje Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş. ve üçüncü geçerli teklif sahibi Muhlis Alper’in teklifleri ekinde sundukları, teklif bedelini gösteren hesap cetvelini ihale dokümanı ekinde verilen listeye uygun olarak hazırlamadıkları tespit edildiğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, geçerli teklif sahibi üç istekli de değerlendirme dışı kaldığından ihalenin iptali gerekmektedir.

…

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli, E: 2010/659, K: 2012/475 sayılı “davanın reddi” kararı üzerine anılan şirket tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.02.2013 tarihli E: 2012/2548, K: 2013/522 sayılı kararı ile “…Dava konusu işlemin dayanağı olan ve 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte bulunan (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli” isteneceği düzenlenmiştir.

Ancak, yukarıda aktarılan Kanun maddesi ve gerekçesinden, teklif ekinde sunulması gereken belgelerin, ihalelerde şeffaflığın sağlanabilmesi, isteklilerin hukuka aykırı olarak ihale dışı bırakılmasının engellenmesi amacıyla, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde tahdidi olarak sayıldığı ve belirtilen belgelerden başka bir belgenin ihaleyi yapan idarelerce talep edilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesi hukuken mümkün değildir.

Nitekim, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine, 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik’le eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan dava sonucunda da, teklif ekinde analiz ve hesap cetveli istenmesine ilişkin anılan maddenin ilgili kısımları Dairemizin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Bu itibarla, teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Kanun’un 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizlerin; böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesini öngören Yönetmelik hükmüne dayanılarak, idarî şartnamenin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinin (ğ) bendiyle istenilmesi ve analizlerin eksik olduğu gerekçesiyle ihale komisyonunca teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan itirazen şikâyet sonucunda, Kamu İhale Kurulu’nca, değerlendirme dışı bırakılma işleminin hukuka uygun bulunarak, ihalede geçerli üç teklifin de aynı sebepten değerlendirme dışı bırakılma işleminin hukuka uygun bulunarak, ihalede geçerli üç teklifin de aynı sebepten değerlendirme dışı bırakılması suretiyle ihalenin iptaline ilişkin 12.04.2010 tarih ve 2010/UY.III-1086 sayılı kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un “İdareye Şikâyet Başvurusu” başlıklı 55. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kurala bağlanmışsa da, aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde sayılan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi ilkelere aykırı hususların, ihale dokümanına itiraz edilmese dahi şikâyet, itirazen şikâyet başvuruları ve yargılama aşamalarında dikkate alınacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 15.03.2012 tarih ve E:2010/659, K:2012/475 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 12.04.2010 tarihli ve 2010/UY.III-1086 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, Eynehan İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Elit Proje Müş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Yıldızlar İnş. ve Tic. A.Ş. ve Muhlis Alper’in tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.