|
ÖZET: Başvuru, Mardin ili Artuklu ilçesinde bulunan Hazineye ait bir taşınmazın GES amaçlı elektrik üretimi için irtifak hakkı tesisine yönelik ihaleye ilişkindir. Un Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ihalede teklifini sehven 5.001 TL olarak vermiştir. Şirket, teklif artırımlarında sürekli “bin” kelimesinin kullanılması ve heyecan nedeniyle bu hatayı yaptığını, ihale sürecinin şeffaflık ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek, ihalenin iptal edilip tekrar yapılmasını talep etmiştir. İhale komisyonu ise, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu ve başvuru sahibinin teklifinin geçerli olmadığını belirterek, ihalenin onaylandığını ifade etmiştir.
Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı, başvuru sahibinin iddialarının yersiz olduğunu ve ihalenin iptalini gerektirecek bir durumun bulunmadığını açıklamıştır. İhaleye katılan diğer firmanın teklifi 1.986.000 TL olarak belirlenmiş ve bu teklif üzerinden ihale sonuçlandırılmıştır. İhale sürecinde, katılımcıların tekliflerini verirken gerekli özeni göstermeleri gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin işlemlerinde hukuka aykırılık tespit edilmediği, ayrıca başvuru sahibinin iddialarının geçerliliği olmadığı belirtilmiştir. Başvuru sahibi, kararın tebliğinden itibaren yargı yoluna başvurabilecektir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/2007-S.24.3201
BAŞVURU NO : 2023/19309
KARAR TARİHİ : 20.02.2024
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ
BAKANLIĞI
İhalenin iptali ve yeniden yapılması hakkında.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 23.11.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza Un Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına şirket temsilcisi
tarafından yapılan başvuruda başvuru sahibi, Mardin ili Artuklu ilçesi Akbağ Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait ada parsel no’lu taşınmazın 361.124,29 m2 sinde GES amaçlı yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı limitsiz elektrik üretimi tesisi yapılması amacıyla irtifak hakkı tesisi ihalesinin 14/11/2023 tarihinde yapıldığını, ihalenin 2886 sayılı yasanın 51/g maddesine göre yapıldığını,
1.1) Söz konusu ihalede ihale komisyonunca açık artırma usulü ile sözlü olarak başlandığı ve 1.220.000
TL’ ye kadar sözlü olarak önce 10 bin sonra da 20 bin şeklinde arttırıldığını, daha sonra da ihale komisyonunca tekliflerin son teklifleri içerecek şekilde yazılı olarak verilmesinin talep edildiği ve 1.220’den büyük olma şartı ile yazılı şekilde teklif verilmesinin istenildiği, müvekkil şirket yetkilisi de tekliflerin bin bin şeklinde artırmaktan mütevellit ve ilk kez ihaleye girmenin verdiği heyecan ve stresle
5.000.001 TL (Beşmilyonbir Türk Lirası) yazacakken ihale sırasında teklif artırımlarında sürekli ‘bin’
telaffuz edilmesinin getirdiği şartlanma ve ihaleyi kaybetmemek amaçlı heyecan ve stresin de etkisi ile sehven 5.001 TL (beş bin bir) olarak yazılı teklif vermişte bulunduğunu,
1.2) Açık artırma sürecinde taraflara “milyon” kelimesi değil de “bin” kelimesi kullandırılmış olmasından
ve de ihale yetkililerince taraflar uyarılmadan ihale sürecine bu şekilde devam etmiş olması da müvekkil şirket yetkilisinin anılan sehven yazılan rakama etkin sebep olunduğu, hal böyle olunca ihale yetkililerince meydana gelen işbu hatada ciddi surette payı da mevcut olup bu da ihale yetkilileri tarafından da
katılımcıların hata yapmaya yönlendirilmiş olmasına yol açtığını, sonuç olarak müvekkil şirketin ihaleyi kaybetmesine ve daha da önemlisi 5.000.001 TL’ye (Beşmilyonbir Türk Lirası) ihale edilmesi halinde kamu da anılan irtifak hakkı yönünden beklenen ekonomik menfaatin elde edilememesi nedeniyle kamu zararına da sebebiyet verdiğini,
1.3) Anılan ihalede daha önce de ihalede müvekkil şirket yetkilisince önceden haberdar edilmediğinden
bilmediği bir yönteme dönüşen bir ihalede düştüğü heyecan ve stres altında verilen son teklifin sehven yazı ve rakamla matbu evrakta eksik ve doldurulduğunun beyan edildiğini, ihale yetkililerince en azından ihalenin uzaması halinde son teklifin yazılı olarak alınacağı uyarısının ihalenin başından bildirilmesi gerektiği, ihale katılımcılarının şeffaflık içinde ihale yapıldığının bilinmesi gerektiği, ihale sürecinde ortaya çıkacak yeni yöntemin baştan bildirilmesi gerektiği, fakat ihale evraklarına bakıldığı zaman böyle bir işlemin yapılmadığını,
1.4) Arttırma ihalelerinde son teklifin ilk tekliften düşük olmasının hiçbir surette geçerliliği olmayıp şirket
yetkilisince yapılan fahiş yanlışlığın ihale komisyonunda tereddüt oluşturması gerektiği ve bu tereddüdün müvekkil şirketçe sehven durumunda çıkıp gerçekte belirtmesi gereken teklifi düzeltilmesi halinde kamunun menfaatine olacağı, aksine değerlendirme ile verilen kararla kamuyu zarara uğratmış olduğunu, ihale yetkililerince yöntem ve usul sürpriz kararla değiştirilerek müvekkil şirketin yanılgıya düşmesine yol açıldığı ve ihale komisyonunun böyle hareket etmesi neticesinde kamunun ciddi manada zarara uğradığını, anılan ihaleye sadece iki firmanın katılması sebebiyle rekabetin düşük olmasına sebep olunmakla birlikte müvekkil şirketçe verilmek istenen esas teklifin diğer firmaya göre daha yüksek olduğu, kamu ihalelerinin temel ilkeleri olan rekabet ilkesi, kamu yararı ilkeleri de göz önünde bulundurulmadığından ihale yetkilisinin tarafların iradelerini sakatlaması sebebiyle ihalenin iptal edilerek tekrar yapılmasını, ihale teklifinin 5.000.001 TL (beşmilyonbir TL) olarak değerlendirilerek müvekkil firmaya verilmesini talep etmektedirler.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 27/11/2023 tarih ve S.23.23934 sayılı şikâyet konusuna ilişkin bilgi/belge isteme
yazılarına istinaden Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 11/12/2023 tarih ve sayılı yazılarında;
2.1) Başvuruya konu teklif mektupları ve arttırma tutanağında görüleceği üzere; Endüstri Anonim
Şirketi 1.986.000,00 TL, Un Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 5.001,00 TL, teklifleri verilmiş olup, Bakanlığın (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) 16/11/2023 tarih ve sayılı yazısı ile Endüstri
Anonim Şirketinin teklif ettiği, 1.986.000,00 TL üzerinden 2886 sayılı Kanunun 31’nci maddesi uyarınca ihalenin onaylanmasının uygun görüldüğü ve kesinleştiği,
2.2) Mardin Altuklu ilçesi Akbağ Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait ada parsel no’lu
taşınmazın 361.124,29 m2’lik kısmında GES amaçlı yenilenen enerji kaynaklarına dayalı lisanssız elektrik üretimi tesisi yapılması amacıyla irtifak hakkı tesisinin 14/11/2023 tarihinde Komisyon huzurunda 542.000,00 TL tahmini bedel üzerinden açık arttırma ihalesi yapılmış ve sözlü olarak 1.220.000,00 TL rakama ulaşıldığında, 2886 sayılı Kanunun 47’nci maddesinin son fıkrası uyarınca yapılan artırımların işi uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenilmiş ve yukarıda belirtilen tekliflerin yazılı olarak alındığı,
2.3) 14/11/2023 tarihli teklif mektubunda rakamla ve yazıyla belirtilen en yüksek teklifin Endüstri
A.Ş. tarafından verildiğinden İhale Komisyonunca en yüksek teklif olan 1.986.000,00 TL uygun bedel
kabul edilerek geçici ihalenin Endüstri A.Ş. adına yapılmasına karar verildiği, Un San. ve Tic.
Ltd. Şirketinin verdiği 14.11.2023 tarihli dilekçesinde, şirketin teklifinin 5.001,00 TL şeklinde yazılı belirtilmiş ise de, esasen amaçlarının 5.000.001,00 TL olduğu belirtilen dilekçe, Komisyon Kararı belgelerinin 16/11/2023 tarih ve sayı yazı ekinde Bakanlığa (Milli Emlak Genel Müdürlüğü)
gönderilmesi üzerine ihale Bakanlığın 16/11/2023 tarih ve sayılı yazısı ile onaylanarak kesinleştiği,
2.4) Başvuru sahibince ileri sürülen hususların söz konusu ihalenin iptalini gerektirmediği, teklif edilen
tutar 542.000.00 TL tahmini bedel üzerinden artırıma başlanıldığı dikkate alındığında yeniden ihaleye çıkmanın kamu menfaatine uygun olmayacağı gibi kesinleşen ihale tutarında da kamu zararı oluşturmadığı, ihale mevzuatına, prosedürlerine uyulmuş olup, ihalenin hukuka aykırı yönü bulunmadığı, ihalenin 541.000,00 TL tahmini bedel üzerinden arttırma yapılmak suretiyle teklif ettikleri rakamın 1.220.000,00
TL sınırına kadar gelindiği ve her iki Şirketinde tekliflerinin bilincinde olarak 2886 sayılı Kanunun 47’inci maddesinin son fıkrası uyarınca yapılan artırımların işi uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenilmiş ve açıkça 1.200,000,00 TL bedelden az olmamak üzere yazılı teklif vermelerinin istenildiği, şikayetçi şirketin ileri sürdüğü iddialar yersiz ve mesnetsiz olup, ihalenin tahmini bedeli 542.000,00 TL üzerinden 1.220.000,00 TL’ye kadar sözlü artırmanın yanı sıra teklif edilen 5.001,00 TL rakam ve yazı ile belirtilmesine karşın niyetlerinin 5.000.001,00 TL şeklindeki şirket iddialarına itibar edilmesi görülmemekte olup, ihalenin tarafsız bir şekilde mevzuata uygun sonuçlandırılması Komisyonun görevi olduğu, verilen yazılı tekliflere itibar edilmesi zorunluluğu göz önüne alındığında yapılan işlemlerde mevzuata aykırılığın söz konusu olmadığı, kaldı ki istekliler tarafından ihalelerde sehven yapılan hataların ihaleden eleme nedeni olduğu da açık olup
Komisyonun bu konuda sorumluluğunun bulunmadığı, şikayete konu ithamlar yersiz ve mesnetsiz olup talebin yerine getirilmesinin mümkün görülmediği,
3) Başvuru konusu hakkında görüşüne başvurduğumuz Kamu İhale Kurumunun 07/12/2023 tarih ve E-
74618582-045.99-46279 sayılı görüş yazısında, 2886 Sayılı Kanun kapsamında yapıldığı anlaşılan söz konusu ihaleye ilişkin görüş talebi bakımından Kurumun görev ve yetkisi bulunmamakta olup söz konusu yazı ilgisi nedeniyle ilgili Genel Müdürlüğe gönderildiği,
Açıklamaları yapılmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74’üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” , “İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği” 123’üncü maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.”
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6) 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 18’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “Her tacirin, ticaretine ait
bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.”
7) 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun ‘Kapsam’ başlıklı 1’nci maddesinde; Genel bütçeye dahil
dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” ‘İlkeler’ başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.
7.1) “Açık teklif usulünde ihale” başlıklı 47’nci maddesinin son fıkrasında, “Teklifler yapıldığı sırada,
yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir.”, “Pazarlık usulünde ihale” başlıklı 50’nci maddesinde, Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır.
7.2) “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51/g maddesinde; g) Kullanışlarının özelliği, idarelere
yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,
8) 19 Haziran 2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren Hazine
Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin “Pazarlık usulünde ihale” başlıklı 38’inci maddesinde, “Pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklifler almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır.”
“İrtifak hakkı kurulması veya kullanma izni ihale usulü” başlıklı 78’inci maddesinde, (Başlığı ile değişik:RG-14/3/2009-27169), “İrtifak hakkı kurulması veya kullanma izni verilmesi ihalesi, Kanunun 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılır.”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9) Başvuru sahibinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10) Başvuru sahibi, Mardin ili Artuklu ilçesi Akbağ Mahallesinde bulunan mülkiyeti Hazineye ait ada
parsel no’lu taşınmazın 361.124,29 m2’sinde GES amaçlı yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı limitsiz elektrik üretimi tesisi yapılması amacıyla irtifak hakkı tesisi ihalesinde, 5.000.001 TL (Beşmilyonbir Türk Lirası) yazacakken ihale sırasında teklif artırımlarında sürekli ‘bin’ telaffuz edilmesinin getirdiği şartlanma ve ihaleyi kaybetmemek amaçlı heyecan ve stresin de etkisi ile sehven 5.001 TL (beş bin bir) olarak yazılı teklif vermişte bulunduğunu, verilmek istenen esas teklifin diğer firmaya göre daha yüksek olduğu, kamu ihalelerinin temel ilkeleri olan rekabet ilkesi, kamu yararı ilkeleri de göz önünde
bulundurulmadığından ihale yetkilisinin tarafların iradelerini sakatlaması sebebiyle ihalenin iptal edilerek tekrar yapılmasını, ihale teklifinin 5.000.001,00 TL (beşmilyonbir TL) olarak değerlendirilerek müvekkil firmaya verilmesini talep etmektedirler.
11) Başvuru sahibi şirket tarafından söz konusu ihalede, açık artırma usulü ile sözlü olarak başlandığı ve
1.220.000 TL’ ye kadar sözlü olarak önce 10 bin sonra da 20 bin şeklinde arttırıldığını, daha sonra da ihale
komisyonunca tekliflerin son teklifleri içerecek şekilde yazılı olarak verilmesinin talep edildiği ve
1.220.000 TL’den büyük olma şartı ile yazılı şekilde teklif verilmesinin istenildiği, müvekkil şirket yetkilisi
de tekliflerin bin bin şeklinde artırmaktan mütevellit ve ilk kez ihaleye girmenin verdiği heyecan ve stresle
5.000.001 TL (Beşmilyonbir Türk Lirası) yazacakken ihale sırasında teklif artırımlarında sürekli ‘bin’
telaffuz edilmesinin getirdiği şartlanma ve ihaleyi kaybetmemek amaçlı heyecan ve stresin de etkisi ile sehven 5.001 TL (beş bin bir) olarak yazılı teklif vermiş bulunduğunu, hal böyle olunca ihale yetkililerince meydana gelen işbu hatada ciddi surette payı da mevcut olup bu da ihale yetkilileri tarafından da katılımcıların hata yapmaya yönlendirilmiş olmasına yol açtığını, ihale yetkililerince en azından ihalenin uzaması halinde son teklifin yazılı olarak alınacağı uyarısının ihalenin başından bildirilmesi gerektiği, ihale katılımcılarının şeffaflık içinde ihale yapıldığının bilinmesi gerektiği, ihale sürecinde ortaya çıkacak yeni yöntemin baştan bildirilmesi gerektiği, fakat ihale evraklarına bakıldığı zaman böyle bir işlemin yapılmadığını, arttırma ihalelerinde son teklifin ilk tekliften düşük olmasının hiçbir surette geçerliliği olmayıp şirket yetkilisince yapılan fahiş yanlışlığın ihale komisyonunda tereddüt oluşturması gerektiği ve bu tereddüdün müvekkil şirketçe sehven durumunda çıkıp gerçekte belirtmesi gereken teklifi düzeltilmesi halinde kamunun menfaatine olacağı, aksine değerlendirme ile verilen kararla kamuyu zarara uğratmış olduğunu, ihale yetkililerince yöntem ve usul sürpriz kararla değiştirilerek müvekkil şirketin yanılgıya düşmesine yol açıldığı ve ihale komisyonunun böyle hareket etmesi neticesinde kamunun ciddi manada zarara uğramış olduğunu, anılan ihalenin iptal edilmesini ve ihale teklifinin 5.000.001 TL olarak değerlendirilerek kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
12) Başvuru sahibi tarafından ileri sürülen hususlarla ilgili söz konusu ihalenin Endüstri Anonim
Şirketinin teklif ettiği, 1.986.000,00 TL üzerinden 2886 sayılı Kanunun 31’nci maddesi uyarınca ihalenin onaylanmasının uygun görüldüğü ve kesinleştiği, ihalede 2886 sayılı Kanunun 47’nci maddesinin son fıkrası uyarınca yapılan artırımların işi uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerin yazılı olarak bildirilmeleri istenildiği ve tekliflerin yazılı olarak alındığı, ihale mevzuatına, prosedürlerine uyulmuş olup, ihalenin hukuka aykırı yönü bulunmadığı, ihalenin 541.000,00 TL tahmini bedel üzerinden arttırma yapılmak suretiyle teklif ettikleri rakamın 1.220.000,00 TL sınırına kadar gelindiği ve her iki Şirketinde tekliflerinin bilincinde olarak 2886 sayılı Kanunun 47’inci maddesinin son fıkrası uyarınca yapılan artırımların işi uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmeleri istenilmiş ve açıkça 1.200,000,00 TL bedelden az olmamak üzere yazılı teklif vermelerinin istenildiği, verilen yazılı tekliflere itibar edilmesi zorunluluğu göz önüne alındığında yapılan işlemlerde mevzuata aykırılığın söz konusu olmadığı, istekliler tarafından ihalelerde sehven yapılan hataların ihaleden eleme nedeni olduğu da açık olup Komisyonun bu konuda sorumluluğunun bulunmadığı, şikayete konu ithamlar yersiz ve mesnetsiz olup talebin yerine getirilmesinin mümkün görülmediği açıklamasına yer verilmiştir.
13) Konuyla ilgili mevzuat hükümleri irdelendiğinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda temel ilkeler
belirlendiği, buna göre Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas olduğu, rekabet ilkesi, ihaleye mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın tekliflerini yapabilmesinin ifade dildiği, ihaleye yapılan tekliflerin yapıldığı sırada, yapılan indirim veya artırımların işi uzatacağı anlaşılırsa; isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerinin yazılı olarak bildirmelerinin
istenebileceği, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı olmadığı, ihale komisyonu tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı,
13.1) Söz konusu Kanununun uygulanmasına ilişkin yönetmelik hükümleri gereği kamu görevlilerinin
kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları, komisyonların gerekçesini kararda belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olduğu, ihaleyi yapmama kararının kesin olduğu, yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunma veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmanın yasak fiil ve davranışlar olduğu açıkça düzenlenmiştir.
14) Somut olay irdelendiğinde, bahse konu taşınmaz üzerinde yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı
lisanssız elektrik üretim tesisi amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 17’nci maddesine göre ilan edilerek 51/g maddesi gereğince irtifak hakkı ihalesine çıkarılması ile 1.986.000,00 TL ihale bedeli üzerinden, üzerine ihale kalan Endüstri A.Ş. adına geçici İhalesinin anılan Kanunun 31’inci maddesi gereğince Bakanlıkça uygun görüldüğü, bu kapsamda anılan şirkete 1 yıl süreli ön izin verildiği, yapılan ihalenin tahmini bedel olan 542.000,00 TL üzerinden çıkarıldığı, ihaleye Endüstri A.Ş. ile başvuru sahibi Un Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’nin katıldığı, anılan Kanunun 50’nci maddesi gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalede tekliflerin belli bir şekil şartına bağlı olmadığı, isteklilerden yazılı veya sözlü teklif alınarak bedel üzerinde anlaşılarak ihalenin sonuçlanacağı, bu kapsamda istekliler tarafından yapılan tekliflerde 1.220,000,00 TL’ye kadar sözlü olarak önce 10 bin sonra da 20 bin şeklinde arttırıldığını, daha sonra da ihale komisyonunca tekliflerin son teklifleri içerecek şekilde yazılı olarak verilmesinin talep edildiği ve 1.220,000,00 TL’den büyük olma şaftı ile yazılı şekilde teklif verilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
15) Yapılan ihalede Ltd. Şti. tarafından 1. Teklifte 542.500 TL, 2. Teklifte 550.000 TL, 3. Teklifte
570.000 TL, 4.Teklifte 590.000 TL, 5. Teklifte 610.000 TL, 6. Teklifte 630.000 TL, 7. Teklifte 660.000
TL, 8. Teklifte 710.000 TL, 9. Teklifte 1.200.000 TL,
15.1) Endüstri A.Ş. tarafından 1. Teklifte 545.000 TL, 2. Teklifte 560.000 TL, 3. Teklifte 580.000
TL, 4.Teklifte 600.000 TL, 5. Teklifte 620.000 TL, 6. Teklifte 650.000 TL, 7. Teklifte 700.000 TL, 8.
Teklifte 720.000 TL, 9. Teklifte 1.220.000 TL teklif edildiği,
16) Yapılan tekliflerin 2886 Sayılı Kanunun 47’nci maddesinin son fıkrası uyarınca yapılan artırımların işi
uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden komisyon huzurunda son tekliflerini yazılı olarak bildirmelerinin istenildiği, teklif mektubunda rakamla ve yazıyla belirtilen en yüksek teklifin Endüstri A.Ş.
tarafından 1.986.000,00 TL uygun bedel kabul edilerek söz konusu ihalenin şirketi adına yapılmasının uygun olduğuna karar verilmiştir. Diğer taraftan başvuru sahibi şirket tarafından ihaleye yazılı olarak son teklifini 5.001,00 TL rakam ve yazı olarak ‘ beşbinbir’ verildiği, dolayısıyla en yüksek teklifi veren A.Ş.’ye ihalenin verilmesinin komisyonca karar verildiği, bu kararın kesin olduğu, ayrıca söz konusu ihalenin Bakanlıkça da onaylandığı görülmektedir.
17) Öte yandan başvuru sahibince ileri sürülen ilk kez ihaleye girmenin verdiği heyecan ve stresle söz
konusu ihaleye 5.000.001 TL (Beşmilyonbir Türk Lirası) yazacakken ihale sırasında teklif artırımlarında sürekli ‘bin’ telaffuz edilmesinin getirdiği şartlanma ve ihaleyi kaybetmemek amaçlı heyecan ve stresin de etkisi ile sehven 5.001 TL (beş bin bir) olarak yazılı teklif vermiş bulunduğunu, sehven yapılan bu teklifte
komisyonun da payı olduğunu, katılımcıların hata yapmasına yönlendirilmiş olduğunu, ihalenin uzaması halinde son teklifin yazılı olarak alınacağı uyarısının ihalenin başından bildirilmesi gerektiği, arttırma ihalelerinde son teklifin ilk tekliften düşük olmasının hiçbir surette geçerliliği olmayıp şirket yetkilisince yapılan fahiş yanlışlığın ihale komisyonunda tereddüt oluşturması gerektiği ve bu tereddüdün müvekkil şirketçe sehven durumunda çıkıp gerçekte belirtmesi gereken teklifin düzeltilmesi halinde kamunun menfaatine olacağı hususlarıyla ilgili;
17.1) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda temel ilkeler belirlendiği, buna göre Kanunun yürütülmesinde,
ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas olduğu, rekabet ilkesi, ihaleye mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın tekliflerini yapabilmesinin ifade edildiği, 2886 sayılı
Devlet İhale Kanununda temel amacın idarelerin ihtiyaçlarını en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasını gerektiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı olmayacağı; ihaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılacağı; pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterileceği hükmedilmiştir.
18) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her tacirin, ticaretine ait
bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm, tacirin öngörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilmesini göstermektedir. Basiretli iş adamı kavramı iyi niyeti de içine almakla birlikte, iyi niyetten de öte tedbirli bir hareketi, vasat bir şahıstan daha fazla özen gösterme gereğini, ticari hayatın gereklerini ve teamüllerini iyi bilmeyi ve gelecekteki şartları tahmini (öngörmeyi) de ifade etmektedir.
19) Buna göre, idarenin ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede
açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini verirken gerekli özeni göstermekle yükümlü oldukları, her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, işin türü, miktarı ve işin yapılacağı yer gibi unsurları dikkate alması gerektiği, basiretli işadamı kavramı tacirin öngörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilme özelliklerine sahip olmasını gerektirir.
20) Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin
basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerektiği, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu ihalenin özünün bir yarışma olduğu, başvuruya konu ihaleye yukarıda belirtilen iki firmanın katıldığı, 542.000,00 TL tahmini bedel üzerinden açık arttırma ihalesinin yapıldığı, açık arttırma usulü ile sözlü olarak tekliflerin alındığı, 1.220,000,00 TL’ye kadar teklif verildiği, yapılan artırımların işi uzatacağı anlaşıldığından isteklilerden yazılı olarak teklif vermeleri istenilmiş, artırmalarda uygun bedelin tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseği olduğu dikkate alındığında Endüstri A.Ş.’nin verdiği 1.986.000,00 TL teklifin en yüksek olduğu, başvuru sahibi şirket tarafından verilen yazılı ve rakamla verilen teklifin 5.001,00 TL teklif verdiklerinin görüldüğü, dolayısıyla en yüksek teklif olarak kabul edilemeyeceği ortadadır.
21) Diğer taraftan gerçekte başvuru sahibi şirket tarafından ilk kez ihaleye girmenin verdiği heyecan ve
stresle 5.000.001 TL (Beşmilyonbir Türk Lirası) yazacakken ihale sırasında teklif artırımlarında sürekli
‘bin’ telaffuz edilmesinin getirdiği şartlanma ve ihaleyi kaybetmemek amaçlı heyecan ve stresin de etkisi ile sehven 5.001 TL (beş bin bir) olarak yazılı teklif verilmesinin ihaledeki rekabet ve kamu yararı ilkelerine zarar verdiği iddiasının mücerret kaldığı değerlendirilmiştir. Zira ihale şartname ve eklerinde belirtilen hususların istekliler tarafından önceden bilinmesi gerektiği açıktır. İhalenin nasıl sonuçlandırılacağı ve tekliflerin nasıl verileceği ihale dokümanlarında açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, yapılan bu fahiş hatanın ihale esnasında idare nezdinde resen ortaya çıkarılması da yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunma veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmanın yasak fiil ve davranışlar arasında değerlendirilebilecektir.
22) Sonuç olarak Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, yasa koyucu ihale komisyonlarına
gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olduğuyla ilgili takdir hakkı tanımıştır.
Kamu ihalelerinde azami kamu menfaatinin sağlanmasının yasal zorunluluk olduğu, yapılan ihalede başvuru sahibi tarafından sehven verilen fahiş teklifin ihaledeki rekabet ve kamu yararı ilkesine zarar verdiği iddiasının yerinde olmadığı, istekliler tarafından önceden ihale hakkında tam ve bütün bir bilgiye sahip olduğunun bilindiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirin teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturabileceği, basiretli işadamı kavramı tacirin öngörülü, konusunu bilen, hukuki ve fiili durumları kavrayabilme özelliklerine sahip olmasını ifade edeceği aşikardır. Dolayısıyla hatalı verilen teklif nedeni ile mezkur ihalenin iptal edilmesine yol olacak bir husus olarak kabul edilemeyeceği, kamu zararına sebep olduğu iddiasının yerinde olmadığı, ihale mevzuatı kapsamında İdarelerin, bu Kanunlara göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu dikkate alındığında şikâyetçinin talepleri (işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali) hakkında, idarenin işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta hangi sürede, hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Mardin İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamında BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın BAŞVURAN ile ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI’na tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi