İhaledeki ekonomik olarak en avantajlı teklifin yalnızca fiyat dışı unsurlara göre belirlenmesi ve bu nedenle ihalenin parasal olarak en düşük teklifi veren firma üzerinde kalmaması (Sayıştay)

Her ne kadar Denetçi tarafından, ihaledeki ekonomik olarak en avantajlı teklifin yalnızca fiyat dışı unsurlara göre belirlendiği ve bu nedenle ihalenin parasal olarak en düşük teklifi veren firma üzerinde kalmaması nedeniyle kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüşse de;

Ekonomik olarak en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyatın yanı sıra, fiyat dışı unsurların da kullanılabileceği yönündeki düzenleme; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesine 5812 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesiyle getirilmiş olup; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ihalelerin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” denilmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ihale işlem dosyası” başlıklı 21’inci maddesinin (c) bendinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemenin gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesi”nin ihale işlem dosyası arasında yer alacağı düzenlenmiştir.

Yönetmelik’in “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde;“ (1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.”

“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme “ başlıklı 62’inci maddesinde ise;

“(1)İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.”

hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümler uyarınca; ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurların kullanılması mümkündür. Madde hükmünde, kullanılabilecek olan fiyat dışı unsurlara çeşitli örnekler verilmiş olup, fiyat dışı unsurlar madde hükmünde sayılanlarla sınırlandırılmamış, işin özelliğine göre belirlenecek başka fiyat dışı unsurlara göre de değerlendirme yapılabileceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, yapılacak işin özelliğine göre; fiyat dışı unsurların belirlenmesi idarenin takdirindedir.

Sorgu konusu olayda; idare tarafından belirlenen fiyat dışı unsurlar; yapılacak olan imalat kalemlerine göre sınıflandırılmış olup, her bir imalat sınıfı için pursantaj oranı çarpımının idarece belirlenmiş olan belli bir parasal tutar aralığında kalması öngörülmüştür. Bu itibarla; fiyat dışı unsurları ihalenin özelliği çerçevesinde belirleme yetkisine sahip olan idarenin kanunda örnek olarak sayılan fiyat dışı unsurlar dışında kalan bir takım unsurları seçerek bunları kullanmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesi ise “ 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin olarak mevcut uygulamadan farklı şekilde, en düşük fiyatın esas alınması veya fi¬yatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleme yapılması hususunda idarelere takdir yetkisi verilmektedir. Böylece işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre kaliteli mal, hizmet veya yapım işlerinin temini amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.

Ekonomik olarak en avantajlı teklifin yalnızca en düşük fiyat esasına göre belirlendiği durumlarda işin tamamlanmaması veya yapılan işin belirli kalite standartlarından yoksun olması gibi idare kaynaklarının verimli kullanılamamasına neden olan durumların yanı sıra, yüklenicilerin ekonomik sıkıntıya düşmesi veya yasal yükümlülüklerini yerine getirememesi gibi sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Bu bakımdan, ekonomik açıdan en uygun teklifin tespit edilmesinde yalnızca fiyat esası yerine işin kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak üzere fiyat dışı unsurların da dahil olduğu bir değerleme sistemi oluşturulmuştur. Böylelikle, yalnızca fiyat esası çerçevesinde yapılan değerlendirmelerin olumsuz etkilerinin azaltılması amaçlanmıştır.

Öte yandan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde; ekonomik olarak en avantajlı teklifin belirlenmesinde yalnızca fiyat esasının ya da fiyatın yanı sıra fiyat dışı unsurların kullanılabileceği düzenlenmiş olup, fiyat dışı unsurların ekonomik olarak en avantajlı teklifin belirlenmesinde tek başına kullanılamayacağı anlaşılmaktadır. Sorgu konusu ihalede ise, her ne kadar yalnızca fiyat dışı unsurlara göre değerlendirme yapılmış gibi görünse de belirlenen fiyat dışı unsurların özelliği gereği, fiyat esasının da dikkate alınmış olduğu görülmektedir. Şöyle ki; belirlenen fiyat dışı unsurlar pursantaj oranlarının çarpımı sonucu bulunacak olan rakamın parasal olarak belli bir tutar aralığı içerisinde olmasını öngörmektedir. Dolayısı ile zaten fiyat dışı unsurların uygulanması sonucu belirlenen parasal tutar aralığının üzerinde olan teklifler, tekliflerin yüksek olması sebebi ile puan alamayacaktır. Söz konusu parasal tutar aralığının altında kalan teklifler ise, yine puan alamayacak olup; bu durum ise idarenin işin yapımda dikkate aldığı esaslara ilişkin takdiri doğrultusunda ortaya çıkmaktadır. Zira; madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin değerlendirilmesinde, fiyat dışı unsurlara da yer verilmesi konusundaki düzenleme; işin niteliğine ve idarenin ihtiyacına göre, kaynakların verimli kullanılması ilkesi çerçevesinde mal, hizmet alımı veya yapım işlerinin idarenin takdiri doğrultusunda gerçekleştirilmesini amaçlamaktadır.

Kaldı ki, denetçi tarafından yapılan kamu zararı hesabı, ihalenin yüklenicisi olan firmanın teklifi ile fiyat esasına göre en düşük teklifi veren isteklinin teklifi arasındaki fark olarak hesaplanmıştır. Ancak; bu hesaplama; ihalenin yalnızca fiyat esasına göre sonuçlandırılması varsayımına dayanmaktadır. Fiyat dışı unsurların, fiyat esası ile birlikte kullanılması durumunda ihalenin mutlaka parasal olarak en düşük teklifi veren isteklide kalacağı kanaatine nasıl varıldığı da anlaşılamamıştır. Bu çerçevede, yapılan kamu zararı hesaplamasının da hukuki zemininin net olarak ortaya konulmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığından, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.