İhalelerde hizmet yeterlilik belgesinin hangi durumda rekabeti engelleyeceğine ilişkin örnek karar (KİK)

14.05.2007 tarih ve 08.08.77.0201/2007-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kırşehir Belediye Başkanlığı’nce 23.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Park ve Yeşil Alan Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaçlm. B. İşlem İns. Kynk. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.03.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.04.2007 tarih ve 10988 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; ihale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamenin 7.3.4. maddesinde ilaçlama ile ilgili olarak TSE 8358 belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde Halk Sağlığı Alanında Haşerelere karşı ilaç uygulama İzin Belgesinin istenilmemesi gerektiği,

            2) İş kazaları ile meslek hastalıkları prim oranının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrasında “İdare, ihale konusu hizmet alımının niteliğini göz önünde bulundurarak ihale dokümanında; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, personel belgelendirilmesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliğine ilişkin düzenleme yapabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII/L numaralı maddesinde “Hizmet Alımı ve Yapım İşi İhalelerinde Kalite Belgelerine İlişkin Hususlar” başlığı altında “…Hizmet yeri yeterlilik belgesi, hizmet yerinin imkanlarının ilgili Türk Standardı ve/veya  Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanmış olan kritere uygunluğu gösteren ve aktedilen sözleşme ile kullanılabilen belgedir. Hizmet yeri yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve  sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım  hizmetleri hariç)  ile niteliği gereği  hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecek hizmet ihalelerinde hizmet yeri yeterlilik belgesi istenmeyecektir. İdareler, hizmet yeri yeterlilik belgesine yönelik düzenlemelerde;  hizmet yeri yeterlilik belgesinin hizmet kapsamını ve varsa standardını açık olarak yazmalıdır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün VIII/M numaralı maddesinde “Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığı altında “…İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik  ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla  bu ihalelerde idari şartnamenin  “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi  gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından;  bu izin belgesine  sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi  “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırabilecektir…” hükmü öngörülmüştür.

İhale ilanının 4.3.4. ve idari şartnamenin 7.3.4 numaralı maddelerinde,  “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlığı altında “Peyzaj mimarlığı bakım onarım işi ile ilgili olarak ihale tarihi itibari ile süresini doldurmamış TSE 12866 kalite belgesi ve ilaçlama işiyle ilgili olarak TSE 8358 Belgelerinin aslı veya noter tasdikli sureti” ifadesine yer verilmek suretiyle TSE 8358 hizmet yeri yeterlik belgesi (Ev, İşyeri ve yerleşim alanları zararları ile mücadele hizmetleri- genel kurallar) istenilmiş, Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi istenildiğine dair herhangi bir kayda rastlanılmamıştır.

İncelenen ihaleye ait idari şartname ve ilanın ikinci maddesinde işin adının park ve yeşil alan bakımı hizmeti olduğu, türünün “60 işçi ile park, bahçe, yeşil alan, refüj, cadde ve sokaklardaki tüm ağaçların sulanması, ilaçlanması, fidan dikimi, fidan ve ağaç diplerinin temizliği, çimlerin biçilmesi, çocuk bahçelerinin korunması ve bakımının yapılması” olarak belirlendiği görülmüştür. Ayrıca işin bitkisel bakım işleri teknik şartnamesinde beton, asfalt ve kaplamalı alanların süpürülmesi, yabancı madde temizliği gibi temizlik işleri ve bölge parklarının gözetimi işi ile özel fenni şartnamesinde elektrik ve sıhhi tesisat arızalarının giderilmesi gibi hizmetleri de kapsadığı anlaşılmıştır.

            Bitkisel bakım işleri özel teknik şartnamesinin “Zirai mücadele yapılması” başlıklı maddesinde “Parklarımızda bulunan ağaç, çalı grubu bitkileri ve çim alanları korumak amacıyla aşağıda belirtilen şekilde ilaçlanmaları gerekmektedir. Sözkonusu ilaçlanması gereken alanlarda böcek zararlısı, hastalık ve yabani ot görülmesi durumunda ilaçla müdahale edilecektir…” ifadesine yer verilmiş, maddenin devamında yer alan ilaçlama takviminde 15 Nisan, 15 Mayıs, 15 Haziran, 15 Temmuz, 15 Ağustos ve 15 Eylül tarihleri olmak üzere toplam 6 tarihten bahsedilmiştir. İhale ilanının 4.3.3. ve idari şartnamenin 7.3.3. maddesinde makine, tesis ve ekipmanlar arasında bir adet motorlu ilaçlama makinesi sayılmış, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinde, akaryakıt giderleri hesabında ilaçlama makinesinin iş süresince beş defa kullanılacağı varsayılarak hesaplama yapılmıştır.

İhale konusu edilen işin ilaçlama haricinde yeşil alanların sulanması, çimlerin biçilmesi, fidan dikimi, park alanlarının temizliği, tesisat arızalarının giderilmesi ve gözetim gibi hizmetleri de kapsadığı, ilaçlama hizmetinin ihale konusu edilen hizmetin küçük bir bölümünü oluşturduğu dikkate alındığında; incelenen ihalede TS 8358 hizmet yeri yeterlik belgesi istenilmesinin ihaleye katılımı daralttığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde hüküm bulan rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır. Nitekim dört firma ihale dokümanını satın almış ancak ihaleye bir istekli tarafından teklif verilmiştir.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Eki Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinin 15 numaralı dipnotunda “…İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII/G numaralı maddesinde “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında,

“…

1- Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.

2- Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.

3-  Vasıflı personel için ise yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret üzerinden aynı hesaplamalar yapılacaktır. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

4- İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol ve yemek gibi maliyetlerin brüt tutarları eklenerek işçilik maliyeti bulunacaktır.

5- Nakdi olarak ödenecek brüt yemek ve yol bedeli üzerinden işveren sigorta primi ayrıca hesaplanacaktır.

6- Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir…” hükmü mevcuttur.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ıncı maddesinde iş kazaları ile meslek hastalıkları prim oranının belirtilmediği görülmüştür.

İdari şartname ve ilanın ikinci maddesinde işin 60 işçi ile yapılacağı belirtilmiş, bitkisel bakım işleri özel teknik şartnamesi ekinde yer alan C/1 sayılı cetvelde bir ziraat mühendisi veya peyzaj mimarı, otuzsekiz park işçisi, üç bahçıvan, sekiz çim biçme işçisi, bir formen, iki elektrikçi, iki sıhhi tesisat ustası ve iki şoför olmak üzere toplam altmış (60) personel çalıştırılmasına dair düzenleme yapılmıştır. Aynı şartnamede A/1 sayılı cetvelde mevcut parkların listesine ve bu parklarda çalışacak otuzsekiz (38) personelin parklara dağılımına ilişkin bilgiye, ayrıca özel fenni şartnamenin “Çalışma saatleri” başlıklı 5/c maddesinde “Temel olarak parktaki görevlilerin çalışma saatleri 08:30-17:00 arası olup, haftalık çalışma saatleri toplamı 45 saattir.” ifadesine yer verilmiştir. İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ıncı maddesinde ihale kapsamında çalıştırılacak 59 adet vasıfsız personele asgari ücret üzerinden, 1 adet vasıflı personele asgari ücretin %50 fazlası üzerinden ücret ödeneceği, personele aylık 26 gün üzerinden yemek ve bir takım iş elbisesi ile koruyucu teçhizatın verileceği belirtilmiş, resmi ve dini bayramlarda yapılacak çalışmaya ilişkin düzenleme yapılmıştır. Ayrıca idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin (yüklenici karı hariç) yüzde seksenine yakın bir bölümünün işçilik maliyetlerinden oluştuğu görülmüştür.

İhale konusu işte çalışacak personel sayısı belli olduğundan, uygulanacak iş kazaları ile meslek hastalıkları prim oranının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

B- Şikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen ihaleye ait özel fenni şartnamenin 5/b maddesinde “…İdare mevcut görevlinin hiçbir sebep açıklamaksızın değiştirilmesini isteyebilir.” düzenlemesine, bitkisel bakım işleri özel teknik şartnamesinin 1.4. maddesinde “İdare denetimleri esnasında uygun görmediği elemanların değişimini isteyebilecek ve bu değişim 10 gün içinde yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde;

“…

Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şartnamenin yukarıda anılan maddelerinde yer alan, çalıştırılacak elemanların işten çıkartılması konusunda yapılan düzenlemelerin İş Kanununa uygunluk arz etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.