İhalelerde, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespitinde yargı kararı bulunması zorunlu mudur (KİK)

28.08.2009 tarih ve III.Y.16.10.0222/2009-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Eskişehir Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından 14.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Prefabrik Betondan İmal Edilmiş Yapı Elemanları İle Tretuvar ve Yol Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Turhanlar Petrol – Karo ve İnşaat Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Necmi Erdoğdu’nun 28.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.08.2009 tarih ve 18158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

2008 yılında aynı idarenin yapmış olduğu yapım işi sırasında haklarında verilen 1 yıllık yasaklama kararının, şikayete konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan yasaklama kararının dava konusu edildiği ve yargılama

sürecinin henüz sonuçlanmadığı, söz konusu süreçte sözleşmenin feshine ve yasaklama kararına neden olan parke taşlarının laboratuara gönderilen numuneleri ve deney raporları hakkında şüphelerin bulunduğu, açtıkları davada verilen bilirkişi raporunun kendileri lehine olduğu, kendilerine atfedilen eylemin idari ya da adli takibe konu edilecek bir suç niteliği taşımadığı ve henüz idare tarafından ispat edilmiş bir vakıa bulunmadığı, haklarında verilen yasaklama işleminin uygulandığı ve süresinin dolduğu, firmalarının halen bu sebeple cezalandırılıyor olmasının hak ve nesafet ilkeleri ile bağdaşmadığı, davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı olup olmadığı hususunda idarenin takdir hakkını kötüye kullandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İnceleme konusu ihalenin Eskişehir Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2009/75649 İKN’li “Prefabrik Betondan İmal Edilmiş Yapı Elemanları İle Tretuvar ve Yol Yapım İşi” olduğu, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan ihalede işin süresinin 90 (doksan) takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

İhale yetkilisi tarafından 17.07.2009 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak;

“İsteklilerden “Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin daha önce idaremize yaptığı işler sırasında ihalelere katılmaktan yasaklandığından, Komisyonumuzca Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin son fıkrasının f bendindeki “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” hükmü ile ilgili yapılacak değerlendirmeler için ilgili bilgi ve belgeler Fen İşleri Müdürlüğünden istenmiştir.

Fen İşleri Müdürlüğünün konu ile ilgili olarak göndermiş olduğu belgelerden; istekliye yasaklama kararının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. Maddesi (a) fıkrasındaki “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi…” hükmüne ve aynı Kanunun 25. maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi sebebine istinaden verildiği tespit edilmiştir. Kamu İhale Kurulunun da daha önce almış olduğu 2007/UM.Z-3381, 2007/UH.Z-2076, 2005/UM.Z-1674, 2005/UH.Z-992, 2005/UH.Z-768, 2004/UK.Z-487 sayılı, uyuşmazlık kararlarında da aynı hususlarla ilgili olarak isteklilerin ihale dışı bırakılmasının mevzuata aykırı bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu yüzden istekli ihale dışı bırakılarak değerlendirmeye alınmamıştır.”

Hususları gösterilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin önceki yasaklılık durumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi çerçevesinde değerlendirilmek üzere Fen İşleri Müdürlüğü’nden 14.07.2009 tarih ve 513 sayılı yazıyla bilgi ve belgeler talep edildiği, Fen İşleri Müdürlüğü’nün 15.07.2009 tarih ve 277 sayılı yazıları ile talep edilen bilgi ve belgelerin komisyona verildiği, anılan yazı ve eklerinden, başvuru sahibi hakkındaki yasaklılık kararının, yüklenici olarak sözleşmesini imzalamış olduğu aynı idarenin 2007/113267 ihale kayıt numaralı “Çamlıca Mahallesi Sokaklarında Prefabrik Betondan İmal Edilmiş Yapı Elemanları İle Tretuvar Yapılması İşi”nin yapımı sırasında kullandığı malzemelerin istenen standartlara uygun bulunmaması üzerine 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve aynı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle 2008 yılında İçişleri Bakanlığı tarafından 4313/1-1 sayı ile verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi hakkında, Eskişehir Tepebaşı Belediye Başkanlığı’nın 2007/113267 kayıt numaralı ihalesine ilişkin olarak İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından 4735 sayılı Kanuna göre 30.04.2008 – 30.04.2009 tarihleri arasında 1 (bir) yıl süreyle yasaklama kararı verildiği ve kararın 30.04.2008 tarih ve 26862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, ilgilinin Kurumun yasaklılık teyit sisteminde de (yasaklılık süresi dolduğundan) pasif kayıtlar arasında bulunduğu görülmüştür.

Sözleşmenin feshi ve yasaklılığa sebebiyet veren durumun, yukarıda anılan işin yapımı sırasında kullanılan malzemelerin ihale dokümanında istenen standartlara uygun olmadığı, bunun da ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü Yapı Malzemeleri Laboratuarı ve TSE Deney Laboratuarları Merkezi Başkanlığı Yapı Malzemeleri Laboratuar Müdürlüğü tarafından verilen olumsuz yöndeki raporlara dayandırıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “IX-İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler / H” bölümünde;

 “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

            İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

            4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.

Ancak,  4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

a-      4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

b-      Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi hükmünün; ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulmasına ilişkin olduğu, yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, idareye zarar veren fiil ve davranışlardan bağımsız olarak tek başına sözleşme hükümlerine aykırı davranışın idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği anlaşılmıştır. Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde, isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için ilgili davranışın idare tarafından ispat edilmesi gerekmekte, bu doğrultuda somut olayın nitelikleri de göz önüne alınarak değerlendirme dışı bırakma kararı konusunda takdir yetkisi idareye ait bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin yasaklılığına sebebiyet veren ve idarece 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendi hükmü kapsamında değerlendirilen davranışlarının, yüklendiği işte kullandığı malzemelerin ihale dokümanında istenen standartlara uygun olmadığı yönündeki iki farklı kurumdan alınan deney raporu sonuçlarına dayandırıldığı, bu aşamada ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışların idarece ortaya konulduğu ve ispat edildiğinin kabulünün gerektiği, zira mevzuatta iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın idare tarafından ispat edileceğinin belirtildiği, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespitinde yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk bulunmadığı, bu konuda idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek yeterli delil elde edilmesi halinde iş ve meslek ahlakına aykırı fiilin ispat edilmiş olduğunun kabulünün gerektiği, itirazen şikayet dilekçesinde iddia edildiği şekilde sürecin dava konusu edilmesi ve davada lehte bir bilirkişi raporu çıkmış olmasının idarece yapılan tespiti geçersiz kılmayacağı, kaldı ki başvuru sahibinin beyanlarından da yargılama sürecinin devam ettiğinin anlaşıldığı, bu itibarla idarenin tespitlerini bu aşamada hükümsüz kılacak bir durumun da ortaya konulamadığı görülmektedir.

İsteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta da takdir yetkisi idareye ait bulunmaktadır. İdarece kullanılacak söz konusu takdir yetkisinin hizmetin gerekleri ve kamu yararına uygun olması gerektiği tartışmasızdır. Ancak buradaki takdir yetkisi her olayın kendi özgün koşulları değerlendirilerek kullanılmak durumunda olup, somut durumu değerlendirme yetkisi idareye aittir. Başvuru sahibinin yasaklanmasına neden olan ve idarece ortaya konulan davranış, önceki bir işin yapımı sırasında kullanılan taşların şartnamede öngörülen standartları karşılamaması olarak gösterilmektedir. İdarece ihale dokümanına ve sözleşmeye aykırı olduğu ortaya konulan bu davranışın, iş ve meslek ahlakına aykırı davranış kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan isteklinin yasaklamayı gerektiren davranışı neticesinde hakkında yasaklılık kararının uygulanıp sona ermiş olması, mevzuat gereği, aynı idarenin bir başka ihalesinde bu durumun iş ve meslek ahlakına aykırı davranış kapsamında değerlendirilmesine engel teşkil etmemektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun konuya ilişkin uyuşmazlık kararlarında da, sözleşmeye ve ihale dokümanına aykırılık şeklinde ortaya çıkan fiil ve davranışların idarelerce iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu, bu davranışların ispatı bakımından ise idarece hukuken geçerli, kabul edilebilecek makul delillerin ortaya konulmasının yeterli olduğu kabul edilmektedir.

Bu itibarla, idarece yapılan mevcut tespitler çerçevesinde sözleşmeye aykırı davranışların şikayete konu ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında gerçekleştirildiği anlaşıldığından, söz konusu işlerin yapımı esnasında sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının, idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde şikayete konu ihalede anılan istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.