İhalelerde şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunabilmek için hangi şartların mevcut olması gerektiği (KİK)

09.03.2009 tarih ve I.H.03.77.0217/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından 04.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmirin Kuzeyindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım, Temizlik ve Sulama Hizmetleri İçin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kürşat Tur. Yat. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 22.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  03.02.2009 tarih ve 3345 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Aşırı düşük teklif açıklamasının, idare tarafından bir işçinin aylık giyim maliyetinin esas alınarak değerlendirilmesinin ve istenilen aşırı düşük teklif sorgulamasına, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin gerekli açıklamaların ve buna ilişkin kanıtlayıcı belgelerin sunulmasına rağmen teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı 

            2) 23.10.2008 tarihli Düzenleyici Kamu İhale Kurulu kararı da dikkate alındığında toplam SSK işveren payının %21,5 olarak hesaplanması gerekmekte iken idarenin yapmış olduğu zeyilname ile anılan toplam payın %22 olarak hesaplanmasına yol açıldığı, bu durumun da haksız kazanca neden olacağı ve sağlıklı teklif hazırlanmasını engelleyici nitelik taşıdığı

            3) Birim fiyat teklif cetvelinde, giyim bedelinin ayrı bir sütun olarak gösterilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından 04.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, 600 vasıfsız işçi ile İzmirin Kuzeyindeki Park Ve Yeşil Alanların Bakım, Temizlik Ve Sulama Hizmetleri İçin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı işi olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanı incelendiğinde;

“1- Vasıfsız İşçi Ücretleri

2- Vasıfsız İşçi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücretleri

3- Vasıfsız İşçi Fazla Çalışma Ücretleri” olmak üzere 3 iş kaleminin öngörüldüğü ve ücretlere prim oranları ve %3 sözleşme ve genel giderler de dahil olmak üzere birinci kalemin aylık, ikinci kalemin günlük ve üçüncü kalemin ise saatlik (brüt saatlik asgari ücret %50 artırılarak) olarak hesaplanacağının düzenlendiği görülmüştür.

İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“…

      26.3. Ayrıca, çalışan tüm vasıfsız personele verilecek;

a)      Aylık brüt asgari ücret ödemesi,

b)      Ayda 26 gün üzerinden ödenecek ve bordroda gösterilecek olan brüt günlük 4,58 YTL yol ücretinin nakdi ödemesi,

c)      Ayda 26 gün üzerinden ödenecek ve bordroda gösterilecek olan brüt günlük 4,70 YTL yemek ücretinin nakdi ödemesi,

d)      İş süresince vasıfsız işçiler toplam 7200 gün ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapacak olup, brüt günlük asgari ücret üzerinden hesaplanarak yapılan ödemeler,

e)      İş süresince vasıfsız işçiler toplam 162000 saat fazla çalışma yapacak olup, İş Kanununun 41 inci maddesine göre brüt saatlik asgari ücretin % 50 artırılarak hesaplanarak yapılan ödemeler,

f)       Her işçiye çalışmaya başlarken, 600 işçi için teknik şartnamesine uygun ikişer adet yazlık pantolon, birer adet kışlık pantolon, altışar çift eldiven, üçer adet yakalı tişört, iki çift çizme, ikişer şapka, 600 işçi için ikişer adet kazak, birer adet yağmurluk ve 200 adet emniyet yeleği ayni olarak verilecek olup,

Teklif fiyata dahildir.

…

26.5. Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 1,5 işyeri tehlike derecesi I olup, toplam SSK işveren payı %19,5 olarak, işsizlik sigortası işveren payı her personel için % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesine,

            “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları” başlıklı 48 inci maddesinde, fiyat farkı verileceği düzenlemesine,

“İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“İşin süresi: 365 takvim günüdür. İşe başlama tarihi: 01.01.2009 işin bitiş tarihi: 31.12.2009” düzenlemesine,

      Yer verilmiştir.

            Ayrıca, idarenin 18.11.2008 tarihli zeyilname ile, %19,5 olarak düzenlenmiş olan SSK işveren payında değişiklik yaparak söz konusu oranının %20 olarak değiştirildiği görülmüştür.

Bu çerçevede Kamu İhale Kanununun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.    

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 72 nci maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi/H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi – b) Hizmet Alımı İhalelerinde, başlıklı düzenlemesinde ise;

“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan masraflar” kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

Hizmet alım ihalelerinde 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması durumunda idarelerce açıklama talep yazılarında, “teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilerek” açıklama istenecektir…” açıklamasına yer verilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı olan şikayete konu ihalede, asgari işçilik maliyetinin, brüt asgari ücret ile ihale dokümanında öngörülen yol, yemek ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluştuğu, sadece işçilik kaleminin dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu anlamda da teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre belirlenen teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

23.01.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile; inceleme konusu ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan geçerli teklif sahibi isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük bulunduğu ve idarenin 23.12.2008 tarihli yazıları ile birinci iş kalemine teklif edilen birim fiyatla işin nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin açıklama istenildiği bunun üzerine, sadece Vira Temz. İnş. Tur. Hiz. Org. Öz. Eğt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük sorgulamasına cevap vermediği aşırı düşük teklif açıklaması sunan 6 istekli arasından ise, yalnızca MNA Tem. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – Acar Gen. Hizm. Tem. Mad. Üret. Ta. Ltd. Şti. iş ortaklığının açıklamasının yeterli bulunarak ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

-Başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasının;

a) Giyim için kişi başına düşen 15.06 TL’nin piyasa araştırması yaparak giyim için kişi başına tespit ettiği tutarın (171,00 TL) çok altında olduğundan ve ayrıca kişi başına 19 parça elbisenin 15,06 TL ile ihale dokümanı ekinde bulunan giyim teknik şartnamesine uygun olarak karşılanamayacağının anlaşıldığı,

b) Bir işçi için öngörülen giyim maliyetinin (15,06 TL) ay sayısına bölünmesi ile (15,06 /12=1,26 TL), bulunan tutarın bir işçinin aylık maliyeti olan 1.066,27 TL ile toplanması neticesinde (1.066,27 + 1,26 = 1.067,53 TL) 1.067,53 TL’ye ulaşıldığı ve söz konusu bedele %3 oranında sözleşme ve genel giderler de eklendiğinde (1.067,53 X % 3 =1.099,56 TL) 1.099,56 TL’nin bulunduğu, bu toplam tutarın, 1 inci iş kaleminin (vasıfsız işçi ücretleri 600 işçi X 12 ay) birim fiyatını oluşturduğu ve 1 inci iş kaleminin tutarı da (1.099,56 X 7200 = 7.916.832,00 TL) 7.916.832,00 TL’ye tekabül ettiği, oysa başvuru sahibinin 1 inci iş kalemi için (vasıfsız işçi ücretleri 600 işçi X 12 ay) verdiği tutarın (7200 X 1.099,55 =7.916.760,00 TL) 7.916.760,00 TL olduğundan 1 inci iş kalemi için (vasıfsız işçi ücretleri 600 işçi X 12 ay) %3 oranında sözleşme ve genel giderleri karşılayamadığı gerekçeleriyle reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi ve diğer isteklilerin aşırı düşük açıklamaları incelendiğinde teklif bileşenleri için aşağıdaki tutarların öngörüldüğü anlaşılmıştır:

Başvuru sahibinin aşırı düşük sorgulamasına verdiği cevap incelendiğinde; giyim ve fazla çalışma hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olarak 8.100.051,84 TL öngördüğü, ihale dokümanında 600 işçi için öngörülen, ikişer adet yazlık pantolon, birer adet kışlık pantolon, altışar çift eldiven, üçer adet yakalı tişört, iki çift çizme, ikişer şapka, ikişer adet kazak, birer adet yağmurluk ve 200 adet emniyet yeleğine ilişkin olarak toplam 9.037,05 TL bedel ile karşılanacağına ilişkin İ.E.S. İş Elbiseleri Kumaşçılık San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasından alınan 25.12.2008 tarihli proforma faturayı sunduğu ve fazla çalışma için de (5,36 x 162.000) 868.320,00 TL öngördüğü anlaşılmıştır.

Bu tespitler çerçevesinde;

1- Vasıfsız işçi ücretlerini içeren birinci iş kaleminde, asgari işçilik maliyeti, giyim ve sözleşme ve genel giderler dahil aylık olarak hesaplama yapılacağının öngörüldüğü ve idarenin söz konusu aylık hesaplamayı yaparken, kişi başına aylık giyim maliyeti ile aylık brüt asgari işçilik maliyetini topladığı, bulunan toplam tutara da %3 sözleşme ve genel giderleri dahil ettiği ve hesaplama işleminin belli aşamalarında da çıkan tutarları yuvarladığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin birinci kaleme ilişkin hesaplamayı ise, işçilik hesaplama modülünden giyim dahil teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamını bulduğu ve söz konusu toplam tutardan hareketle teklif edilmesi gereken aylık birim fiyata ulaştığı anlaşılmıştır. 

Ancak idare ile başvuru sahibinin, farklı yollar kullanılarak hesaplama yapması ve yuvarlama yapılıp yapılmaması ya da yuvarlama yapılacak aşamanın net olmamasından kaynaklanan sorunlar nedeniyle farklı birim fiyatlara ulaştıkları görülmüştür.

Bu çerçevede, idare tarafından, birim fiyat teklif almak suretiyle geçekleştirilen şikayete konu ihalede, sadece bir işçinin bir aylık maliyeti için teklif edilen birim fiyat hesabı yapılırken sadece işlem sonuçlarında ve ödeme aşamasında, geçerli en küçük para birimi olan 1 (bir) Yeni Kuruştan küçük tutarlardan (virgülden sonraki üçüncü hane ve sonrası) 5 ve daha büyük olanları yukarıya, 5’ten küçük olanlar aşağıya yuvarlatmak suretiyle birim fiyatın yazılması gerekirken idarenin bu yola başvurmaksızın ara işlemlerde de yuvarlatma yoluna gitmesi ve başvuru sahibinin birinci kaleme ilişkin teklif fiyatının %3 sözleşme ve genel giderleri karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 

2- Diğer taraftan, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, hizmetin gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının başka ifade ile hizmetin gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı ve aşırı düşük teklif değerlendirilmesi neticesinde isteklilerin açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

İdarenin de giyim için öngörülen bedelin aşırı düşük olup olmadığına ilişkin değerlendirmeyi, piyasa araştırması yaparak giyim için tespit ettiği kişi başına maliyetin (171 TL) çok altında olduğu ve kişi başına 19 parça elbisenin ihale dokümanı ekinde bulunan giyim teknik şartnamesine uygun olarak karşılama imkanının bulunmadığı gerekçelerini esas alarak yaptığı anlaşılmaktadır.  Bu çerçevede, başvuru sahibinin ihale dokümanında sayısı ve niteliği belirtilmiş giyime ilişkin kişi başına 15,06 TL öngördüğü ve proforma fatura sunmuş olmasının da aşırı düşük açıklamasının mutlaka yeterli olduğu anlamı taşımayacağı dikkate alındığında idarenin kendisine tanınan takdir hakkı çerçevesinde kalarak işlem tesis ettiği ve başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasının ihale komisyonunca objektif, makul ve geçerli gerekçelerle yeterli bulunmaması işleminde de ihale mevzuatına aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 ve 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 3 ve 9 uncu maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra isteklilerin sadece yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

            Bu çerçevede, isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini de buna göre vermiş olmaları nedeniyle, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları öngörülmüştür.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında ön inceleme konuları arasında “başvuru ehliyeti”nin de sayıldığı ve anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde de 16 ncı maddenin 1 inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

            Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin ihaleye teklifini sunmuş olmasına rağmen söz konusu şikayetlerinin dokümana yönelik olduğu ve ihale mevzuatı anlamında başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkından da söz edilemeyeceği anlaşıldığından inceleme konusu şikayetler açısından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, Kamu İhale Kanunun 55 inci maddesinin 2 nci fıkrası ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, ihale mevzuatında öngörülen şikayet süreleri aşılmamak kaydıyla teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.