|
ÖZET: Başvuran, Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne yönelik çeşitli ihale süreçlerinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi ve teminat mektuplarının iade edilmesi talebinde bulunmuştur. İlgili başvuru, 2019 yılında yapılmış olup, başvuranın iddiaları arasında, ihale süreçlerinde yapılan ödemelerin eksikliği, haksız ceza kesintileri ve işçi kıdem tazminatlarının ödenmemesi gibi konular yer almaktadır. Başvuran, ayrıca, TEİAŞ tarafından yapılan haksız fesihlerin incelenmesini ve mağduriyetlerinin giderilmesini talep etmiştir.
TEİAŞ, başvuranın iddialarına ilişkin detaylı açıklamalarda bulunmuş ve yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir. İdare, başvuran firmanın sözleşme ve teknik şartnamelere uymadığını, bu nedenle sözleşmenin feshedildiğini ve teminatların iade edilmediğini ifade etmiştir. Ayrıca, başvuranın işçi alacakları ve kıdem tazminatları konusundaki sorumluluğunun, yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddi yönünde karar almış ve başvuranın taleplerinin hukuka uygun bulunmadığını belirtmiştir. İdarenin işlemlerinin, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olarak gerçekleştirildiği, ancak başvuranın itiraz yollarının net bir şekilde belirtilmediği tespit edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/1347-S.20.2130
BAŞVURU NO : 2019/13161
KARAR TARİHİ : 24/01/2020
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİM ANONİM
ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, ihalelerden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi ve teminat mektuplarının iade edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 26/07/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza Enerji San. ve Tic. A.Ş.’yi temsilen başvuruda bulunan ;
– TEİAŞ 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 2017/550185 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan
HB 2 Referanslı, 154 kv 795 MCM Çift Devre, OPGW Koruma İletkenli Ambarlı-Yıldıztepe (İkitelli-Küçükköy 1-2 EİH) enerji iletim hattı montaj işi ve 2014/88174 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan 380 kv Habipler-Zekeriyaköy; Atışalanı-Alibeyköy enerji iletim hattının 27-
34 Nolu direkler arası varyant tesis işinin kesin kabulünün yapıldığını, buna rağmen kesin
hesap ve teminatlarının ödenmediğini, firmalarının zarara uğratıldığını,
– TEİAŞ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 2015/8722 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan
E.N.H.İ.B./10.2.1, E.N.H.İ.B./10.2.2, E.N.H.İ.B./10.2.3 ve E.N.H.İ.B./10.2.4 gruplarının 154-
380 kv’luk enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi
işinin 15/04/2017-30/12/2017 tarihleri arasında tamamlandığını, ancak ihale makamının söz konusu tarihler arasında şirketlerine eksik hakediş düzenlediğini, firmaya kesilen cezaların haksız olduğunu, firmaya hakediş ödemesi yapılmadığı halde işçi maaşlarının geç yatırıldığı gerekçesiyle ceza kesildiğini, malzeme eksikliği olmamasına rağmen ceza kesildiğini, ihale süresi biteceğinden işçilerin diğer şantiyelerde çalışmak üzere davet edildiğini, ancak işçiler çalışmak istemedikleri halde işçilere kıdem tazminatı ödemeye zorlandığını,
– TEİAŞ 15. Bölge Müdürlüğü tarafından 2015/170899 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan 154/380 kv’luk enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işi kapsamında 22/01/2016 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, 12/04/2016 tarihinde firmalarına devredilen hatların periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işini başarıyla yaptıklarını, sözleşme süresinin bitimine 4 ay 23 gün kala kış şartlarından dolayı çalışmanın en az olduğu dönemde sözleşmelerinin 21/11/2018 tarihinde haksız yere fesih edildiğini,
– TEİAŞ 19. Bölge Müdürlüğü tarafından 2013/69648 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan
E.N.H.İ.B./8.19.1 ve E.N.H.İ.B./8.19.3-154-380 kv’luk enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım hizmet alım işinin uhdelerinde kaldığını, anılan iş kapsamında çalışan işçilerin ücret ve kıdem tazminatlarının TEİAŞ hesabına gönderilen paradan ödendiğini, herhangi bir sorumlulukları kalmamasına rağmen ihale makamı tarafından teminatlarının iade edilmediğini iddia ve ifade ederek ihalelerden kaynaklanan alacaklarının ödenmesini, teminat mektuplarının iade edilmesini, firma hakedişlerinden işçilere ödenen kıdem tazminatlarının iade edilmesini, TEİAŞ 15. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan haksız feshin incelenmesini, firmayı zarara uğratan kişiler hakkında işlem yapılmasını ve mağduriyetlerinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel
Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. TEİAŞ 1. Bölge Müdürlüğünün 05/09/2019 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1) 2014/88174 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan 380 kV çift devre 3B 954 MCM
iletkenli Habipler-Zekeriyaköy; Atışalanı-Alibeyköy E.İ. Hattının 27-34 numaralı direkler arası
Taşocağı varyant tesis yapım işinin geçici kabulünün 24/09/2016 tarihinde ve kesin kabulünün 17/10/2018 tarihinde, kesin kabul onayının 13/11/2018 tarihinde yapıldığı, belirtilen işle ilgili
Kasım 2014-Nisan 2015 arasında, Haziran 2015, Aralık 2016 tarihlerinde toplamda 8 ara hakediş ve Ağustos 2017 tarihinde kesin hakediş yapıldığı, 2014/88174 ihale kayıt numaralı işe ait kesin hakedişte işçi alacağı için 50.000,00 TL tutulduğu, firmanın 08/11/2017 tarihli ve sayılı yazısıyla işçi ödemesinin yapıldığının bildirildiği ve 14/11/2017 tarihli ve sayılı
Tesis Kontrol Müdürlüğü’nün tutulan paranın ödenmesiyle ilgili yazısı neticesinde Muhasebe
Birimi tarafından 16/11/2017 tarihinde ödendiği, hakedişlerin ödenmesinden önce sigorta ve vergi borcu yoktur belgesinin firmadan istendiği, şirketin borcu var ise hakediş tutarından ödenerek kalan miktarın firmanın hesaplarına yatırıldığı, 2014/88174 ihale kayıt numaralı ihalesinden kaynaklı toplamdaki 9 hakedişten herhangi bir alacağı bulunmadığı, ayrıca firmanın belirtilen işle ilgili Akbank’tan 96.734,00 TL ve Yapı Kredi Bankası’ndan 70.000,00 TL olmak üzere toplamda 166.734,00 TL’lik 2 adet kesin teminat mektubu verdiği, geçici kabulden sonra firmanın kesin teminatın %50’sinin iadesi için 16/11/2017 tarihli ve sayılı yazıyla Bölge
Müdürlüğüne başvurduğu, Bölge Müdürlüğünün iç yazışmaları neticesinde kesin teminatın
%50’sinin firmaya iade edildiği ve Bölge Müdürlüğünde Akbank’tan 83.367,00 TL’lik kesin teminat mektubunun kaldığı, firmanın kesin teminat mektubunun süresini uzatmadığından dolayı 17/04/2019 tarihli ve sayılı yazı ile 83.367,00 TL kesin teminat mektubunun nakde çevrildiği,
2.2) 2017/550185 ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan 154 kV 795 MCM çift devre OPGW
koruma iletkenli Ambarlı-Yıldıztepe 2 (İkitelli-Küçükköy 1-2) E.İ. Hattı demontaj işinin kabulünün 09/11/2018 tarihinde ve kabul onayının 12/11/2018 tarihinde yapıldığı, 2017/550185 ihale kayıt numaralı işe ait 29.400 TL nakit teminatının bulunduğu, 2017/550185 ihale kayıt numaralı işle ilgili Şubat-Mart 2018 tarihlerinde toplamda 3 ara hakediş ve Kasım
2018 tarihinde kesin hakediş yapıldığı, ara hakedişlerin ödenmesinden önce sigorta ve vergi
borcu yoktur belgesinin firmadan istendiği, şirketin borcu var ise hakediş tutarından ödenerek kalan miktarın firmanın hesaplarına yatırıldığı, 2017/550185 ihale kayıt numaralı işe ait firmanın 10.409,21 TL (KDV dahil) kesin hakedişi bulunduğu,
2.3) TEİAŞ 19. Bölge Müdürlüğü’nün (Antalya) 14/05/2018 tarihli ve sayılı
yazısında; “Yüklenici firma personeli olan davacı işçi vekilince Antalya l. İcra Dairesi’nin
/ E. sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız takip neticesinde Teşekkülümüzden asıl alacak, faiz ve vekalet ücreti ile birlikte toplam 61.884,99 TL talep edildiği, adı geçen yüklenici firma Enerji İnş. Nak. Tic. ’ın Müdürlüğümüz nezdinde herhangi bir hak, alacak, hakediş, teminat ve doğmuş-doğacak bütün alacaklarının 61.884,99 TL’lik kısmına bloke konulması”nın talep edildiği,
2.4) TEİAŞ 5. Bölge Müdürlüğü’nün (Adapazarı) 15/05/2018 tarihli ve sayılı
yazısında; “Söz konusu tesis işine ait geçici kabul tutanağında belirtilen eksiklerin yüklenici tarafından giderilmemesi sebebiyle Bölge Müdürlüklerince verilen süre içerisinde yüklenici tarafından demontaj işlemi yapılmadığından söz konusu direğin sökülmesi işinin Çatalağzı
İşletme-Bakım Müdürlüğü tarafından yapıldığı, Müdürlükleri tarafından yapılan demontaj işlemine ait masrafların bedeli ve yüklenici firmanın eksikliklerinden kaynaklanan bedellerin yüklenici firmadan tahsil edilmesine karar verildiği, iş bu bedellerden geriye kalan
280 TL’nin tahsil edilebilmesi hususunda söz konusu firmaya ait Bölge Müdürlüğümüz
nezdinde herhangi bir hak, alacak, hakediş, teminat ve doğmuş-doğacak alacaklarının 280
TL’lik kısmına bloke konulması”nın talep edildiği,
2.5) TEİAŞ 19. Bölge Müdürlüğü’nün (Antalya) 14/11/2018 tarihli ve sayılı
yazısında; “Davacı tarafından Teşekkülümüz ve yüklenici firma Enerji
İnş. Nak. Tic. aleyhine Antalya 3. İş Mahkemesi’nin / E. ile açılan İşe
İade Davası neticesinde hükmedilen işçi alacaklarından yüklenici firma ile birlikte
Teşekkülümüz de 4857 sayılı yasanın 2. maddesi uyarınca müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olup; bu hususa ilişkin mahkeme kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/12/2017 tarih / Esas / Karar sayılı ilamı ile onandığı, Yüklenici firma personeli olan davacı işçi vekilince Antalya l. İcra Dairesi’nin / E. sayılı dosyası ile asıl alacak, faiz ve vekalet ücreti ile birlikte toplam 61.884,99 TL üzerinden başlatılan ilamsız takibe
Teşekkülümüzce itiraz edildiği, bu defa davacı vekili tarafından Antalya 5.
İş Mahkemesi’nde / Esasıyla İtirazın İptali davası açıldığından adı geçen yüklenici firma Enerji İnş. Nak. Tic. ’ın (Yeni Unvanıyla Enerji San. Tic. A.Ş.)’nin
Müdürlüğümüz nezdinde herhangi bir hak, alacak, hakediş teminat ve doğmuş-doğacak bütün alacaklarının 105.000,00 TL’lik (İcra İnkar Tazminatı-Yargılama Gideri-İşleyecek
Faiz Dahil) kısmına bloke konulması”nın talep edildiği,
2.6) Ayrıca 2017/550185 ihale kayıt numaralı işte çalışan ’nın çalışırken iş
kazası geçirdiği, iş kazası geçiren vekili Av.
tarafından ( Enerji İnşaat Nakliye Ticaret) ile birlikte Kuruluşun aleyhinde
Bakırköy 23. İş Mahkemesi’nin / E. sayılı dosyası ile iş kazası nedeni ile 76.000,00
TL’lik maddi ve manevi tazminat ve geçici ödeme talepli olarak dava açıldığı ve davanın devam ettiği,
2.7) Hakedişlerin ödenmesi konusunda Bölge Müdürlüğünün 06/12/2018 tarihli ve E.501224
sayılı yazısıyla Mali İşler ve Finans Yönetimi Dairesi Başkanlığı’ndan görüş istendiği, Mali
İşler ve Finans Yönetimi Dairesi Başkanlığı’nın 07/12/2018 tarihli ve E.505715 sayılı yazısında; “Bilindiği üzere, bu ve benzeri hakedişlerin tahakkuk ettirilmesinde, vergisel işlemler sonrası Teşekkülümüz alacaklarının öncelikliliği dikkate alınarak; 5. ve 19. Bölge
Müdürlüklerince bildirilen tutarların tahsil/bloke edilmesi, kalan tutar üzerinden ise “Sosyal
Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Hükümlerine Aranması Hakkında Yönetmelik” ve “Tahsilat Genel
Tebliği”ne göre işlem tesis edilmesi”nin belirtildiği,
2.8) Firmanın 22/11/2018 tarihli ve sayılı yazısında belirtilen 2017/550185 ihale kayıt
numaralı işle ilgili 3.765,18 TL SGK borcunun ödendiği ve kesin hakedişten 6.644,03 TL’si kaldığı,
2.9) TEİAŞ 15. Bölge Müdürlüğü’nün (Antalya) 25/01/2019 tarihli ve sayılı yazısında;
“Söz konusu işle ilgili sözleşme firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı 21/11/2018 tarihinde idaremizce feshedildiği, yapılan son hakedişlerden firmanın alacaklarının borçlarına karşılık mahsup edildiği, fakat teminat güncellemesinden kalan kısım (2.072,74-TL) ve performans cezası bedelinin (9.248,92 TL) toplamı olan 11.321,66-TL tahsil edilemediği, Kurum alacaklarının önceliği sebebiyle Enerji Sanayi ve Ticaret
A.Ş./ ile iş ilişkisi içerisinde bulunan Bölge Müdürlüklerimizce varsa mezkur firmanın alacaklarından 11.321,66-TL’nin tahsil edilerek Müdürlüklerine dekont edilmesi”nin talep edildiği, düzenli olarak firmaya iletildiği, net olarak ödenecek hakedişten bazı aylarda firma personel maaşlarını ödememiş olduğu için, önce personel maaşları, varsa SGK ve vergi borçlarının ödendiği, sonra hakedişten kalan tutar var ise bedelin firmaya ödendiği, İşletme Müdürlüklerinin firma hakkındaki malzeme eksiklikleri ile ilgili ceza kesintilerine ait tutanakları mevcut olduğu,
3.3) Firma tarafından aynı koşullara ilişkin ticari anlaşmazlık sebebiyle arabuluculuk başvurusu
yapılması nedeniyle 04/02/2019 ve 15/02/2019 tarihlerinde iki oturum halinde arabuluculuk görüşmeleri yapıldığı, 04/02/2019 tarihli arabuluculuk görüşmesi neticesinde taleplerin daha somut şekilde yazılı olarak Kuruluşa iletilmesi ve bunun değerlendirilmesi için ikinci oturum yapılmasına karar verildiği, firma tarafınca 08/02/2019 tarih ve sayılı başvurunun
Kuruluşa iletildiği ve Bölge Müdürlüğünce de 11/02/2019 tarih ve sayılı yazı ile taleplere ayrıntılı cevap verildiği, fakat bu hususların ayrıntılı olarak ele alınacağı 15/02/2019 tarihli ikinci arabuluculuk görüşmesinde firma vekilince bilgilerin yeterli olmadığının ifade edildiği ve bu nedenle anlaşmama tutanağı düzenlenerek arabuluculuk görüşmelerine son verildiği,
4) TEİAŞ 15. Bölge Müdürlüğünün 09/08/2019 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve
eklerinde özetle;
4.1) 15. Bölge Müdürlüğü’nün sorumluluk alanında bulunan ve TEİAŞ’ın 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunun 3/g Maddesi Uyarınca Tortum Hat Bakım E.N.H.İ.B./11.15.1 grubu işine ait açık ihale usulü ile ihale edilen istisna kapsamı 154-380 kV’luk E.İ. Hatlarının periyodik kontrol bakım onarım ve arızalarının giderilmesi işlerinin hizmet alımı yoluyla yaptırılması işlerinin Enerji Sanayi ve Tic. AŞ. firması tarafından yürütüldüğü, ancak Bölge
Müdürlüğünün ilgili ve yetkili birimleri tarafından yapılan denetlemelerde firmanın işi sözleşmesine uygun yürütmediği, teknik şartname yükümlülüklerini yerine getirmediğinin gözlemlendiği ve firmanın ilgi yazılarla defaatle uyarılmış olunmasına rağmen denetlemelerde tespit edilen eksiklilerin firma tarafından yerine getirilmediği ve yazılara cevabi dönüş yapmadığı,
4.2) Yine ilgi yazılar ile gerekçeli olarak firmaya bildirim yapıldığı, firmanın sözleşme ve
teknik şartnamede belirtilen yükümlülüklerinden bahsedildiği ve 10 gün içerisinde eksikliklerinin tümünün giderilmediği takdirde fesih işlemlerine başlanacağının noter tasdikli olarak bildirildiği, Bölge Müdürlüğünün bütün yazılı uyarılarına rağmen eksikliklerinin tamamını gidermeyen Enerji Sanayi ve Tic. AŞ. firmasının
E.N.H.İ.B./11.15.1 grubu işine ait sözleşmenin Madde 26-İdarenin Sözleşmeyi feshetmesi maddesi ve “04/03/2011 tarih ve 27864 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan TEİAŞ’ın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3/g Maddesi Uyarınca Yapacağı Mal ve Hizmet alımlarında uygulanacak Esas ve Usullere Dair Yönetmeliğin Sözleşmenin Feshine İlişkin
Hükümlerinin” yer aldığı Madde 73 ve Madde 76 uyarınca, firmanın yükümlülüğündeki
Tortum Hat Bakım E.N.H.İ.B./11.15.1 grubu işine ait kesin teminatının ve varsa ek teminatının gelir kaydedilmesi, sözleşmesinin fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmesi hususunda Bölge Müdürlüğü makamından Olur alındığı, firmaya sözleşmenin fesih olduğu ile ilgili bildirim yazısı yazıldığı ve ilgili Daire Başkanlıklarına ilgi yazılar ile bilgi verildiği,
5) TEİAŞ 19. Bölge Müdürlüğünün 03/09/2019 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve
eklerinde özetle;
5.1) E.N.H.İ.B/8.19.1 Serik ve E.N.H.İ.B/8.19.3 grubu enerji iletim hatlarının periyodik
kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işi için firmasıyla 31/07/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, 31/01/2016 tarihinde sözleşmenin sona erdiği, Sözleşmenin
36.4 maddesi “Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenicinin Sorumlulukları”
bölümünde yer alan 36.4.3 maddesinde, “Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden, usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle tevdi edecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı izin, izin ücreti vs. haklarını karşılamadığı takdirde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatı bu sözleşmenin 11.4.2 maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilerek hak sahiplerine ödenir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” ve 36.4.3 maddesinde belirtilen kesin teminat ve varsa ek teminatına ilişkin sözleşmenin 11.4.2 maddesinde, “Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik
Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.” hükmünün yer aldığı,
5.2) Firmanın yazılı beyanında; daha önce gönderdiği yazısı ile muvafakat verdiği kıdem
tazminatının hak edişinden ödenmesi talebini ödeme sorumlusu olarak Kurumu gördüğü için ödenmemesini talep ettiği, ancak 07/05/2015 tarih ve sayılı İşçi Personel Atama ve Toplu Sözleşme Müdürlüğü yazı ekinde yer alan Hukuk Müşavirliği yazısında
“…Teşekkülümüz tarafından TEİAŞ’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3/g maddesi
Uyarınca Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Esas ve Usuller Hk. Yönetmelik hükümlerine istinaden çıkılarak yapılan ihaleler kapsamında Teşekkülümüzden iş alan yüklenicilerin çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarının 6552 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca yayınlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale
Edilen Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu işçilerin kıdem tazminatlarından Teşekkülümüzün doğrudan sorumlu OLMADIĞI ve eskiden olduğu gibi müteselsil sorumluluk esaslarına göre işlem yapılmasına devam edilmesinin uygun olacağı istişari mahiyette değerlendirilmektedir.” denildiği, bu kapsamda; söz konusu işe ilişkin yapılan yazışmalar neticesinde Kurum tarafından ancak 20/06/2016 tarihinde çalışanlara ait maaş ile kıdem tazminatlarının yatırıldığı,
5.3) Ayrıca sözleşmenin 14.2 maddesinde, “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi
Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların (R.G 07/05/2004-25455) 4. Maddesi uyarınca “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı
Hesabında Uygulanacak Esasların sadece 8. Maddesi uygulanacaktır.” hükmünün yer aldığı, buna göre “ihale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununa tabi personelin sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark (Sadece asgari ücrete gelen zammın fiyat farkı hesaplanacaktır.) ihale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanunun 77. Maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a,b ve c bentleri toplamı) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. Maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” ifadesinin yer aldığı,
5.4) Buna göre; söz konusu firmanın kıdem tazminatlarının Müdürlük tarafından ödenmesi
yazısı ve ekleri incelendiğinde, Ocak 2016 dönemine ait asgari ücret fiyat artışının 2016 Ocak ayı ücret ve hesaplanan kıdem tazminatına ilave edilmediğinin tespit edildiği, sözleşmenin ilgili maddesi gereğince 2016 yılı asgari ücret fiyat artışı da dahil edilerek Ocak 2016 dönemine ait ücret ve kıdem tazminatı tutarlarının yeniden hesaplandığı ve firmaya gönderildiği, ayrıca söz konusu hususun Kumluca ve Serik Sosyal Güvenlik Merkezlerine bildirildiği, bu süreçte; Hukuk Müşavirliği tarafından gönderilen yazılarda söz konusu firma aleyhine açılan davaların devam etmesi sebebiyle teminat ve hak edişlerine bloke konulması ile devam eden teminat sürelerinin uzatılmasının belirtildiği,
5.5) Ayrıca firma ile çalışanı arasında akdedilen sözleşmeye istinaden yapılan harcamaların işçi
hakkı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda görüş talep edildiği, Hukuk
Müşavirliği tarafından verilen görüşte söz konusu ek sözleşmeye dayanarak yapılan harcamaların işçi alacağı olarak değerlendirilmesinin asıl mahkeme tarafından yapılacağı, yapılan yargılama sonunda davacının taleplerinin kabulü halinde 4857 sayılı İş Kanununun 2.
maddesinin ilgili fıkrası uyarınca Teşekkülün sorumluluğunun doğabileceğinin ifade edildiği,
5.6) Buna ilaveten Serik Sosyal Güvenlik Merkezinin, firma tarafından Müdürlüğe verilen
teminat iadesine ilişkin yazısının, daha önce asgari ücret fiyat farklarının hesaplanmaması sebebiyle gönderilen yazıya istinaden dikkate alınmamasının belirtildiği, 01/05/2017 tarihinde teminat süresi dolan 4 adet teminat mektubunun vade uzatımına gidilmemesi halinde nakde çevrilmesi talebi yazısına istinaden grubuna ait 2 adet kesin teminat mektubunun süresinin uzatıldığı, Serik grubuna ait 2 adet kesin teminat mektubu nakde çevrilerek hesaba havale edildiği, ilerleyen süreçte söz konusu firmaya ilişkin açılan davalar neticesinde icra dairelerine firma adına ödemeler yapıldığı, söz konusu ödemelerin firmadan tahsili amacıyla yazılar gönderildiği, ancak firmanın herhangi bir ödemede bulunmadığı, Müdürlük tarafından 01/05/2019 tarihinde teminat süresi dolan grubuna ait 2 adet teminatın vade uzatımına gidilmemesi halinde nakde çevrilmesi talebinde bulunulduğu, 30/04/2019 tarihinde teminat süresi dolan grubuna ait 2 adet teminat mektubunun nakde çevrildiği,
5.7) Sonuç olarak, E.N.H.İ.B/8.19.1 Serik ve E.N.H.İ.B/8.19.3 grubu enerji iletim
hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işi kapsamında; sözleşmenin 11.4.1 “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksizlik belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının tamamı Yüklenici’ye iade edilecektir.” hükmüne göre SGK ilişiksizlik belgelerinin getirilmemesi, gerek işçi alacakları ve kıdem tazminatları yönünden gerekse anılan iş kapsamında açılan dava ve başlatılan icra takipleri yönünden yapılması gereken işlemlerin Müdürlüğümüz tarafından gerçekleştirilmiş olması sebepleriyle söz konusu firma sözleşme hükümlerine göre yükümlülüklerini yerine getirmediği açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci
maddesine, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
6.1) Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ”,
7) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
8) 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin
altıncı fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”,
8.1) “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci
maddesinde, “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun
62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan
işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,…işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale
Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…”,
9) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43
üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.”,
9.1) “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin birinci fıkrasında, “17
nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.”,
10) 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat
ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal
Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”,
10.1) “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen
hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİNE
ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, İdarenin başvuruya
konu işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
Kurumun da müteselsilen sorumlu tutulduğundan dolayı Kurum zararının oluşmaması için kesin teminatların bloke edildiği tespit edilmiştir.
13.4) Teminatların iadesi hususunda 2014/88174 sayılı ihale ile 2017/550185 sayılı ihaleye
ilişkin sözleşmeler incelendiğinde, teminata ilişkin hükümlerin 10 uncu maddede düzenlendiği, buna göre kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel
Şartnamesinde hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin
45 inci maddesinde, “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak
yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla teminatın iadesi için yüklenicinin idareye herhangi bir borcu olmaması şartının arandığı anlaşılmıştır.
13.5) Banka teminat mektubunun iadesi istemiyle açılan bir davada yerel mahkemenin verdiği
dava red kararını istinaf yolu olarak inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk
Dairesi 28/02/2018 tarihli ve E. / , K. / sayılı kararında, “… Dava tarihi itibariyle davacı şirketin işten çıkardığı işçiler tarafından açılan işçi alacağı davalarının işe iade ve tazminat konulu davaların kabullerine karar verildiği, bir kısmının icra takibine konu edildiği ve eldeki dava açıldıktan sonra takibe konu borçların davacı-yüklenici şirket tarafından ödenmiş olduğu ancak bir kısım işçiler tarafından açılan alacak davalarının ise gönderildikleri tarihler itibariyle derdest oldukları anlaşılmıştır. Bu durumda derdest olan alacak davaları yönünden davaların kabulüne karar verildiği takdirde davalı TEİAŞ anılan davalarda yasal hasım olduğundan adı geçen davalı aleyhine icra takibine konu edilmesi ihtimali mevcut olup, bu durumda hizmet alım sözleşmesinin 11.4 maddesinde öngörülen davalıya borçlu olma şartı gerçekleşmemiştir….teminat iadesi şartları gerçekleşmediğinden
İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin istinaf başvuruları yerinde görülmemiştir.” hükmedilmiştir.
13.6) Bu kapsamda yapılan incelemede, Kurum ve yüklenici firma Enerji-
aleyhine açılan davalar olduğu (işe iade, iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası vb.), hatta icra takibine konu alacağın ( Antalya 1. İcra Dairesinde / E. Sayılı dosya)
mevcut olduğu, derdest olan davalarda davalı TEİAŞ yasal hasım olduğundan firma aleyhine icra takibine konu edilmesi ihtimali mevcut olduğundan, Yapım İşleri Genel
Şartnamesinde teminatın iadesi için gereken “idareye herhangi bir borcunun olmaması” şartının gerçekleşmediği anlaşılmış olup, başvuran şirketin teminatın iadesi talebinin
İdare tarafından reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.
14) TEİAŞ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihale incelendiğinde, 2015/8722 ihale
kayıt numarası ile açık ihale usulü ile ihale edilen istisna kapsamı 154-380 Kv’luk E.İ.
Hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işlerinin birim fiyat hizmet alımı yoluyla yaptırılmasına ilişkin sözleşmenin 23/03/2015 tarihinde imzalandığı anlaşılmış olup, başvuran firma tarafından şirkete kesilen cezaların haksız olduğu, eksik hakediş ödemesi yapıldığı ve işçilere ödemek durumunda kaldığı kıdem tazminatının TEİAŞ’ın sorumluluğunda olduğu iddia edilmektedir.
14.1) İdare tarafından firmaya ödenen hakedişten yapılan kesintiler incelendiğinde, 2015
Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz-Eylül-Ekim-Aralık aylarında, 2016 yılında ve 2017 ŞubatMart-Nisan-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim-Kasım aylarında belirli tarihlerde yapılan kontrollerde Sözleşme ve Teknik Şartnameye göre tespit edilen eksikliklere (malzeme eksikliği, grup mühendisinin iş başında bulunmaması, eksik personel, maaşların geç yatırılması, ağaç kesim motoru uygunsuzluğu, iş güvenliği malzemelerinin kullanılmaması vb. ) istinaden ceza puanı kesildiği, sözleşme gereği hakedişlerden yapılan performans, ceza ve eksik eleman sebebiyle kesintilere ilişkin ayrıntılı rapor ve tutanakların dosya kapsamında yer aldığı, hakedişlerden yapılan kesintilerin firmaya bildirildiği, hakediş tutarından yapılan kesintilere ilişkin faturaların olduğu tespit edilmiştir.
Dolayısıyla Teknik Şartname ve Sözleşme hükümlerine istinaden yapılan kesintilere ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilememiştir.
14.2) Diğer taraftan başvuran şirket, işçilerin kıdem tazminatının ödenmesi hususunun
TEİAŞ’ın sorumluluğunda olduğunu iddia etmektedir. İlgili idare tarafından, sözleşmenin
36.4.3 maddesine istinaden firma tarafından işin sona erme aşamasında kıdem tazminatı
ödemesinin zorunlu olduğu, kıdem tazminatının yükleniciler tarafından ödenmesi gerektiğine ilişkin Kurum lehine mahkeme kararları mevcut olduğu ifade edilmiştir.
14.3) Benzer konudaki başka bir (2019/227 numaralı başvuru) şikâyet başvurusuyla ilgili
olarak, Kurumumuzca bilirkişi görevlendirilmesi yapılmış olup, bu kapsamda T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişi tarafından 26/04/2019 tarihli ‘Bilirkişi
Raporu’ hazırlanmıştır. Söz konusu bilirkişi raporunun “Değerlendirme” başlıklı bölümünde;
14.3.1) “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrası asıl işveren-alt işveren ilişkilerini
düzenlemiş ve … demek suretiyle işçilik alacaklarından hem alt işverenin hem de asıl işverenin müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu hüküm altına almıştır. … Yüksek
Mahkeme … ihale makamı ile yüklenici firma arasındaki ilişkiyi asıl işveren alt-işveren ilişkisi şeklinde değerlendirmiş, bu yöndeki kararları yerleşik içtihat halini almıştır. (Yargıtay 22.
H.D. 2017/5658 E, 2017/4972K.) …
14.3.2) Diğer taraftan 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş
Kanunu’nun 112. maddesi; ‘… 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. … kıdem tazminatı ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından … işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.’ şeklinde hüküm ihtiva etmekle birlikte, Yargıtay içtihatları uyarınca anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamıştır. (… 4857 sayılı
Kanun’un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un …/… maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır. Bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren
… Bakanlığının sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
(Yargıtay 22. H.D. 2017/23144 E. 2017/5551 K.)
14.3.3. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 24.10.2016 gün ve E: / , K: / sayılı kararında; ‘Dava konusu olayda taraflar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi mevcut olup dava, asıl işveren davacı Belediyenin, davalı şirket tarafından çalıştırılan işçinin, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. … O halde asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşme ve şartnamelerde iş akdinin feshedilmesi nedeniyle doğan söz konusu tazminat alacaklarından tümüyle yüklenici alt işverenin sorumlu olacağına ilişkin düzenleme bulunduğundan, dava dışı işçiye yapılan dava konusu ödemeler nedeniyle davacı davalıya rücu edebilecektir.’ denilmektedir.
14.3.4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, 4. Hukuk Dairesi’nin 26.04.2017, 2017/128E., 2017/535K. sayılı güncel emsal kararında; ‘Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. (…) Asıl işverenden tahsil edilen işçilik alacakları, yoğunlukla işçinin birden fazla alt işverenler nezdindeki çalışmalarını kapsamaktadır. İşçinin çalışmış olduğu her bir alt işverenin dönemine isabet eden işçilik alacaklarından ilgili olan alt işveren sorumlu olacağından, davalı ait işverenin sorumluluğu da sadece kendi dönemi ile sınırlı olmalıdır. Davalının ‘son işveren’ olması da bu sonucu değiştirmez. Bununla birlikle feshe bağlı bir hak olan ihbar tazminatından ise diğer işverenler sorumlu olmayıp, sadece son işveren sorumludur. Başka bir ifade ile davacı üst işveren, dava dışı işçiye ödemiş olduğu ihbar tazminatını ancak son işverenden talep edebilir.
Bunun dışındaki tüm işçilik alacaklarından ise işçinin çalışmış olduğu alt işverenler; üst işverene karşı kendi dönemleriyle sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Yine, asıl işveren, yargılama gideri (dava ve icra), avukatlık ücreti, harç, faiz gibi fer’i borçlardan, her bir davalı alt işverenin toplam anapara tutarı içinde sorumlu olduğu tutarına oranı kadarını ilgili alt işverenlere rücu edebilir. (Bkz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 03.12.2015 tarih 2014/38758 E., 2015/35433 K.)’ denilmektedir. …
14.3.5. Yargıtay 13. HD.’nin 22.01.2013 tarih ve 2012/27220E., 2013/953K. sayılı kararında
‘uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, aynı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili verilmiş mahkeme kararları ve hukuk firmanın işi sözleşmesine uygun yürütmediği, teknik şartname yükümlülüklerini yerine getirmediği, firmanın defaatle yazılı olarak uyarılmasına rağmen denetlemelerde tespit edilen eksikliklerin giderilmediği, bunun üzerine fesih işlemlerine başlanarak sözleşmenin feshedildiği ifade edilmiştir.
15.1) İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,
– TEİAŞ 15. Bölge Müdürlüğü İşletme ve Bakım Müdürlüğü personeli tarafından 25/09/2018 tarihinde yapılan kontrollerde teknik şartname ve sözleşmeye göre çeşitli eksiklikler (yazıcının kartuşunun olmadığı, internet ve telefon hattının olmadığı, 24/09/2018 tarihinde aracın arızalı olduğu, 25/09/2019 tarihinde aracın tamire verildiği, 3 tonluk mucurgatın arızalı olduğu, yazlık elbiselerin verilmediği, mevsim şartları değiştiğinden kışlık elbiselerin temin edilmesi gerektiği, lazermetrenin arızalı olduğu, dijital fotoğraf makinesinin 1 adetinin eksik olduğu,
2018 Ağustos ayı personel maaşlarının halen yatmadığı, iş yeri uzmanı ve iş güvenliği
hekiminin iş yerine ziyarete gelmediği, 2018 yılına ait İSG Temel Eğitimi ve sağlık muayenesi yapılmadığı, kişisel koruyucu donanım malzemelerinin yetersiz olduğu) tespit edildiği ve eksikliklerin giderilmesi için 27/09/2018 ve 01/10/2018 tarihlerinde firmaya bildirim yapıldığı, eksikliklerin giderilmemesi üzerine Eylül ayı hakedişinden ceza kesintisi yapıldığı, eksik ve sorunların 10 gün içerisinde giderilmemesi durumunda Sözleşmenin 26 ncı maddesine göre işlem yapılacağı hususunda 11/10/2018 tarihinde firmaya bildirim yapıldığı, belirtilen süre içerisinde eksiklikler giderilmediğinden 31/10/2018 tarihli yazı ile fesih işlemlerine başlanacağının iletildiği, noter tasdikli bildiriminin firmaya 09/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ardından firmanın 19/11/2018 tarihli yazısına binaen idare tarafından 20/11/2018 tarihinde tekrar yerinde denetim yapıldığı, ancak eksikliklerin tamamının giderilmediği (hatçı baretlerinin standartlara uygun olmadığı, firma çalışanlarından bazılarına ait görünen 02/10/2018 tarihli işe giriş ve periyodik muayene formlarında söz konusu çalışanların imzalarının bulunmadığı, şahıslarla yapılan görüşmelerde işyeri hekimini görmedikleri ve muayene olmadıkları, 04/05/2018 tarihinde verildiği görünen temel İSG eğitimlerini veren İSG uzmanını görmedikleri ve eğitim almadıklarını beyan etmesi, mevuat gereğince en az bir personelin ilk yardımcı sertifikalı eğitimini alması gerekirken hiçbir personelin bu eğitimi almadığı vb.) tespit edilerek tutanak tutulduğu, bunun üzerine 21/11/2018 tarihinde sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi hususunda Makam
Olur’u alındığı, sözleşmenin feshine ilişkin firmaya bildirim yapıldığı, ayrıca firma hakkında
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince 2 yıl süre
ile (19/02/2019-19/02/2021) bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması kararı alındığı tespit edilmiştir.
15.2) Yüklenicinin kusuru sonucu işin ifasında önemli ölçüde gecikme olması, iş programında
aksamaların meydana gelmesi, yapılan işin kalitesinin şartname ve teknik gereklere uygun olmaması, özen yükümlülüğüne aykırı biçimde işin kusurlu yapılması halinde idarenin sözleşmeyi fesih hakkı doğmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 26 ncı maddesinde, sözleşmeye bağlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda idare tarafından sözleşmenin feshedileceği, kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme yüklenici ve idare arasında akdedilen sözleşmenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır. Bu kapsamda somut olayda, idare tarafından yapılan denetimlerde Teknik Şartname ve
Sözleşmeye aykırı olarak çeşitli eksiklikler tespit edildiği, eksikliklerin firma tarafından giderilmesi için uyarı yapıldığı, denetimlere ilişkin ayrıntılı tutanak ve firmaya yapılan bildirimlerin dosya kapsamında mevcut olduğu, ancak firmanın uyarılara rağmen süresi içinde eksiklikleri gidermediği tespit edilmiş olup, şartname ve sözleşme hükümlerine uyulmaması nedeniyle ilgili mevzuat kapsamında ilgili idare tarafından sözleşmenin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
16) TEİAŞ 19. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan ihale incelendiğinde, 2013/69648
ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılan E.N.H.İ.B/8.19.1 ve E.N.H.İ.B/8.19.3 grubu enerji iletim hatlarının periyodik kontrol, bakım, onarım ve arızalarının giderilmesi işinin
Enerji- firmasının uhdesinde kaldığı, 31/07/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, yüklenici tarafından E.N.H.İ.B/8.19.1 Serik grubu işi için 76.241,00 TL, E.N.H.İ.B/8.19.3 grubu için 76.241,00 TL kesin teminat verildiği tespit edilmiş olup, başvuran firma tarafından anılan iş kapsamında çalışan işçilerin ücret ve kıdem tazminatlarının
TEİAŞ hesabına gönderilen paradan ödendiği, herhangi bir sorumlulukları kalmamasına rağmen ihale makamı tarafından teminatlarının iade edilmediği iddiasına karşılık, ilgili idare tarafından akdedilen sözleşmeye aykırı olarak yüklenici şirket tarafından SGK ilişiksizlik belgelerinin getirilmediği, gerek işçi alacakları ve kıdem tazminatları yönünden gerekse anılan iş kapsamında açılan dava ve başlatılan icra takipleri yönünden yapılması gereken işlemlerin
İdarece gerçekleştirilmesi nedeniyle teminatların iade edilmediği ifade edilmiştir.
16.1) İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde, 7 nci maddede sözleşme
bedeline dahil olan giderlerin sayıldığı, 7.6 ncı maddede, “İhale konusu işte ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, noter masrafları gibi sözleşme giderleri, kıdem tazminatı, ihale konusu işle ilgili eğitim ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içerisinde hesaplanacaktır.” hükmünün yer aldığı, ayrıca “Personel ile ilgili yükümlülükleri” başlıklı 36.2 nci maddesinde, “Yüklenicinin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili; İş Kanunu, İş kanunu mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfzısıhha Kanunu ile bu konudaki diğer yasa, tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası primleri, işsizlik sigortası, her türlü işçi hak, alacak ve tazminatları da dahil olmak üzere ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla sözleşme bedeline kıdem tazminatının dahil olduğu, hakediş ödemeleriyle aslında söz konusu tutarların yükleniciye ödendiği anlaşıldığından, 13 numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere işçi alacak ve tazminat ödemelerinden yüklenici Enerji- firmasının sorumlu olduğu tespit edilmiştir.
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili yer asliye ticaret mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİM A.Ş. GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi