|
ÖZET: Başvuru, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından uygulanan bir yıllık ihalelere katılmaktan yasaklama kararının geç verilmesi nedeniyle yaşanan mağduriyetin giderilmesi talebini içermektedir. Başvuran, müvekkili olan şirketin, Afyonkarahisar’da gerçekleştirilen bir ihale sonucunda en yüksek teklifi vermesine rağmen, maddi sıkıntılar nedeniyle ihale bedelini ödeyemediği için ihalenin iptal edildiğini belirtmiştir. İptal tarihinin üzerinden uzun bir süre geçmesine rağmen, yasaklama kararının 2020 Ekim ayında verilmesi, başvuranın mağduriyetine yol açmıştır.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, başvuranın iddialarını değerlendirerek, şirketin ihale sürecinde yükümlülüklerini yerine getirmediğini ve bu nedenle yasaklama kararının uygulanmasının gerekliliğini vurgulamıştır. İdare, yasaklama kararının süresinin belirlenmesinde herhangi bir yasal kısıtlama olmadığını ve bu kararın Resmi Gazete’de ilan edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca, yasaklama süresinin belirlenmesinde kamu yararının ön planda tutulması gerektiği belirtilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş olup, idarenin yasaklama kararını uygulama sürecinin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir. Ancak, idarenin karar verme sürecinin daha makul bir zaman diliminde gerçekleştirilmesi gerektiği önerisi de yapılmıştır. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/15847-S.21.25366
BAŞVURU NO : 2021/9628
KARAR TARİHİ : 05/11/2021
RET KARARI
/
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ
BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu ihalelerinden yasaklama idari yaptırımının kısa sürede verilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 19/05/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Turizm Seyahat Emlak Otomotiv Petrol Taşımacılık Temizlik Yemek Güvenlik
Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili tarafından kurumumuza yapılan başvuruda, müvekkil şirketin Afyonkarahisar Merkez’de bulunan Mahallesi’nde ada, parsel numaralı taşınmaz üzerindeki Blok Kat Nolu, 96.00 m2 yüzölçümlü dairenin 2886 sayılı
Devlet İhale Kanunu 45. maddesine göre Afyonkarahisar Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 09/03/2020 tarihinde yapılan ihalesinde müvekkilce teklif edilen 240.000,00 TL’lik teklif en yüksek teklif ve uygun bedel olarak kabul edilmiş olduğunu, ita amirinin 16/03/2020 tarih ve sayılı olur yazısı ile onaylanmış olduğunu, müvekkile ihale bedelinin tamamının yada taksit talebi olması halinde en az
%25’inin sayılı yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün ödenmesi bildirimli yazısı ile bildirilmiş olduğunu, ancak son ödeme tarihi olan 05/04/2020 tarihine kadar müvekkilin maddi
/
sıkıntılarından dolayı ihale bedeli ödeyememesi nedeniyle ihalenin 2020 Nisan ayında iptal edilmiş olduğunu, ihale bedelinin ödenememesi sonucunda ihalenin iptal edilmesi hususunda müvekkile yaptırım olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 07/10/2020- 07/10/2021 tarihleri arasında 1 yıllık süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma yaptırımı uygulandığını, ancak söz konusu ihalenin iptal edildiği tarihin
2020 yılının Nisan ayı olmasına rağmen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından müvekkile 2020- Ekim
ayından itibaren 1 yıllık süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmiş olduğunu, 1 yıllık ihalelere katılmaktan yasaklanma süresinin kararı veren kurumun yasaklanma kararını vermesinde gecikmesinden ve makul süreyi aşmasından ötürü 2 yıla yaklaşmış olduğunu ifade ederek, kararın geç verilmesinden ötürü yaşanılan mağduriyetin giderilebilmesi amacıyla yasaklanma kararının kaldırılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun gönderme kararına istinaden, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Genel
Müdürlüğü’nden alınan 08/06/2021 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Konu hakkında Bakanlığımız kayıtlarında yapılan inceleme sonucunda; adı geçen şirketin 1 adet değil
5 adet konutun ihalesine girdiği, İhalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre değil 2886 sayılı
Devlet İhale Kanununa göre yapıldığı, İlgi (a) yazınızda da belirtildiği gibi, Afyonkarahisar Valiliği (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) alınan 15.09.2020 tarihli ve sayılı yazıda; Hazineye ait ada parsel numaralı taşınmaz üzerinde bulunan 5 adet kamu konutunun 09.03.2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan ihale ile Turizm Seyahat Emlak Otomotiv Petrol
Taşımacılık Temizlik Yemek Güvenlik Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne satıldığı, ilgilisine yapılan tebligatın 13.04.2020 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen verilen süre içerisinde ihale bedelini yatırmak üzere İdareye herhangi bir müracaata bulunulmadığı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca geçici teminatlarının Hazineye irat kaydedildiği belirtilerek adı geçen şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanması için ihalelere katılmaktan yasaklama formu ve imza sirkülerinin yazıları ekinde gönderildiği, 01.10.2020 tarihli ve sayılı yazımızla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun
45 inci maddesine göre yapılan satış ihaleleri sonucunda; üzerine ihale yapıldığı halde Kanununun
57 nci maddesinde belirtilen yasal süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyen adı geçen şirketin
anılan Kanunun 84 üncü maddesi uyarınca Bakanlığımızca yapılacak ihalelere katılmaktan 1(bir)
yıl süreyle yasaklanmalarına karar verildiği belirtilerek, yasaklama kararı Resmi Gazetede yayımlanmak üzere Cumhurbaşkanlığına gönderildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan konunun 09.04.2021 tarihli ve sayılı yazımızla Afyonkarahisar Valiliğine (Çevre ve
Şehircilik İl Müdürlüğü) iletilerek şikayetin 2286 ve 4706 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek yapılmakta olan işlemin safahatı ve sonucundan başvurana bilgi verilmesi ve başvurana verilen cevabın bir örneğinin Bakanlığımıza gönderilmesi istenilmiş, cevaben alınan ve örneği ekte gönderilen
13.04.2021 tarihli ve sayılı yazılarında, konuya ilişkin bilgi ve belgeler gönderilerek ihaleden
yasaklama talebinin Bakanlığımızca incelenmesi ve uygun bulunması halinde kararın kaldırılması hususunda gereği istenilmiştir.
2.2. Bilindiği üzere; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama başlıklı 84 üncü maddesinde; ” Madde 84 – 83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak
/
ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete’de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik siciline de işlenir.
İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamazlar. Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.
(Ek: 26/2/2014-6527/8 md.) 83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden, verilecek bir aylık süre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin olarak ödeyenler hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmez. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.”
2.3. Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin İhalelere katılmaktan Geçici yasaklama başlıklı 91 inci maddesinde;“(Değişik:RG-10/4/2011-27901) Yönetmeliğin 90 ıncı maddesinde belirtilen fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa bunları yapanlar İdarece, ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre Bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar Bakanlık dahil bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. (2) (Değişik:RG-10/4/2011-27901) Ayrıca, üzerine ihale yapıldığı hâlde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müşteriler hakkında da, Bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar sadece Bakanlık tarafından yapılan bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. (3) Yasaklama kararları, Bakanlık tarafından Resmî
Gazete’de ilan ettirilir. (4) Haklarında yasaklama işlemi yapılmış kişilerin sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. (5) Defterdarlık veya mal müdürlükleri, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu en geç bir ay içinde Bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.”
2.4.15/7/2018 tarihli ve 30479 sayılı 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 798nci maddesinin 1 fıkrasının b bendinde ise “Milli Emlak Genel Müdürlüğünün görevleriyle ilgili olarak
Maliye Bakanlığına veya birimlerine yapılmış olan atıflar Çevre ve Şehircilik Bakanlığına veya birimlerine, Maliye Bakanına veya Maliye Bakanlığı görevlilerine yapılmış olan atıflar Çevre ve Şehircilik
Bakanına veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığı görevlilerine yapılmış sayılır.”
Hükümleri yer almaktadır.
/
2.5. Buna göre, adı geçen şirketin ihaleden yasaklanması hususunun, Afyonkarahisar Valiliğince (Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü) yapılan işlemler ve yazışmalar sonucunda bilgi ve belgeleri ile talep edilmesi üzerine Bakanlığımızca (Milli Emlak Genel Müdürlüğü) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 84 üncü maddesi ile Hazineye Ait Taşınmazların İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 91. Maddesi uyarınca işlem yapılarak adı geçen Şirket ihalelerden bir yıl süreyle yasaklanmıştır.
açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.” , 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama başlıklı 84 üncü maddesinde; 83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. Kararı veren idareler, bu kararı, Resmi Gazete’de ilan ettirirler. Bu kararlar ilgililerin müteahhitlik siciline de işlenir. İhalelere katılmaktan yasaklananlar, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamazlar. Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.
(Ek: 26/2/2014-6527/8 md.) 83 üncü maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden, verilecek bir aylık süre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin olarak ödeyenler hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmez. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan
yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.” 6. 19 Haziran 2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü giren Hazine
Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin İhalelere katılmaktan geçici yasaklama başlıklı
91 inci maddesinde; (1) (Değişik:RG-10/4/2011-27901) Yönetmeliğin 90 ıncı maddesinde belirtilen fiil
ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa bunları yapanlar İdarece, ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre Bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar Bakanlık dahil bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. (2)
(Değişik:RG-10/4/2011-27901) Ayrıca, üzerine ihale yapıldığı hâlde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müşteriler hakkında da, Bakanlık tarafından, haklarında bir yıla kadar sadece Bakanlık tarafından yapılan bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. (3) Yasaklama kararları, Bakanlık tarafından Resmî Gazete’de ilan ettirilir. (4)
Haklarında yasaklama işlemi yapılmış kişilerin sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. (5) Defterdarlık veya mal müdürlükleri, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu en geç bir ay içinde
Bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.” 7. 15/7/2018 tarih ve 30479 sayılı 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 798 nci maddesinin 1 fıkrasının b bendinde; “Milli Emlak Genel Müdürlüğünün görevleriyle ilgili olarak
Maliye Bakanlığına veya birimlerine yapılmış olan atıflar Çevre ve Şehircilik Bakanlığına veya birimlerine, Maliye Bakanına veya Maliye Bakanlığı görevlilerine yapılmış olan atıflar Çevre ve Şehircilik Bakanına veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığı görevlilerine yapılmış sayılır.”
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Uyuşmazlık konusu özetle Hazineye ait ada parsel numaralı taşınmaz üzerinde bulunan 5 adet kamu konutunun 09.03.2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan ihale ile
Turizm Seyahat Emlak Otomotiv Petrol Taşımacılık Temizlik Yemek Güvenlik Hizmetleri Sanayi ve
Ticaret Limited Şirketi’ne satılmasına rağmen, anılan şirkete yapılan tebligatın 13.04.2020 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen verilen süre içerisinde ihale bedelini yatırmak üzere İdareye herhangi bir müracaata bulunulmaması nedeniyle, şirket hakkında uygulanan 1 yıllık süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma kararının çok geç uygulanması nedeniyle iptaline karar verilmesi talebi hakkındadır.
10. Somut olayda, söz konusu ihalenin, ihaleden yasaklamada süre öngören 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununa göre değil, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapıldığı anlaşılmaktadır. 2886 sayılı
Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesine göre yapılan satış ihaleleri sonucunda; üzerine ihale
yapıldığı halde Kanununun 57 nci maddesinde belirtilen yasal süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmeyen adı geçen şirketin anılan Kanunun 84 üncü maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yapılacak ihalelere katılmaktan 1(bir) yıl süreyle yasaklanmasına idarece karar verilmiştir. Anılan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 57. Maddesinde idarenin hangi sürede idari yaptırım kararını uygulayacağı ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
11.Kanunlarda tanımı yapılmayan ihalelere katılmaktan yasaklama, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilere uygulanan geçici veya sürekli nitelikte olan yaptırımdır. Mevcut mevzuatımıza göre ihalelere katılmaktan yasaklama; 4734 sayılı Kamu İhale
Kanununa, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, Türk Ceza Kanununa ve 2886 sayılı Devlet
İhale Kanununa dayanılarak verilmektedir. İhale süreci, ihtiyacın tespitinden usulüne uygun sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süredeki işlemlerin tamamını kapsamaktadır. İhalenin amacı objektif ve rekabetçi bir yarışma ortamı içerisinde en uygun fiyat teklifine ulaşmaktır.(“Kamu İhalelerine Katılmaktan
Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Hukuki Niteliği”, Volkan SIRABAŞI, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:2011, Sayı : 2021/15847-S.21.253664 Ankara ss.373-380)
12.İhalelere katılmaktan yasaklama kararı ihaleyi yapan veya sözleşmeyi uygulayan idareler tarafından verilmez. İdari yaptırım niteliğindeki yasaklama kararları; 4734 sayılı Kanuna göre ihaleyi yapan, 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
13.İhaleyi yapan veya sözleşmeyi uygulayan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için (yasaklama işleminin tesis edilmesi için) bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. Kanundaki durumlar gerçekleştiğinde idarelerin yasaklama kararı verip vermemekte takdir hakları bulunmamakta olup, yasaklama kararı vermek zorundadırlar. Takdir hakkı, sadece yasaklama süresinde (asgari ve azami süreler içinde kalmak koşuluyla) söz konusu olup yasaklama kararının verilip verilmemesinde bulunmamaktadır.(“Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Hukuki
Niteliği”, Volkan SIRABAŞI, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:2011, Sayı : 2021/15847-S.21.253664 Ankara ss.373-380) Yani, kanunlarda öngörülen alt ve üst sınırlar içinde idarelerce yasaklılık süresi; işlenen fiil veya davranışın niteliği, ağırlığı, gerçekleşme veya teşebbüs aşamasında kalmış olma gibi hususlar ile yargı kararlarında belirtilen kriterlere dikkat edilerek takdir edilecektir.
14.Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkındaki sürenin takdirinde ise; bu davranışın tekerrür edip etmediği, idarenin zarara uğrayıp uğramadığı, isteklinin durumu gibi hususlara dikkat edilerek takdir edilecektir. Takdir yetkisinin sınırı ise, kamu yararı ve hizmet gerekleridir. İhalelere katılmaktan yasaklama kararında işlenen fiil veya davranışla bunun yaptırımı olan yasaklılık süresinde kanunların çizdiği sınırlar dahilinde adalet, ölçülülük ve hakkaniyet ilkesine dikkat edilmelidir.
15.İhalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği göz önüne alındığında, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma süreçleri, konunun bağlı veya ilgili bulunulan bakanlık tarafından değerlendirilmesi, karar verme sürecinin uzunluğunu etkilemektedir. Somut olayda ilgilinin, idarece gerçekleştirilen ihaleye, şartlarını da yerine getirmek suretiyle katılarak, ihaleyi kazandığı ve fakat üzerine ihale yapıldığı halde Kanununun 57 nci maddesinde belirtilen yasal süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmemek suretiyle, kamuda fazladan mesai harcanmasına yol açtığı, bunun ise kamu zararı olarak nitelendirilebileceği değerlendirilmektedir. Bir ticaret şirketi olarak faaliyet göstermekte
olan başvuranın tacir sıfatıyla basiretli davranma yükümlülüğü bulunmakta olup, ihaleye girmeden önceki mali durumunu değerlendirmesi gerekirken, bir değil beş adet kamu konutu için ihaleye girip, daha sonra ihale gereklerine yerine getirmemesi nedeniyle, idarenin kanunen uygulaması gereken idari yaptırımı derhal uygulaması yönünde talepte bulunduğu anlaşılmaktadır.
16. Her ne kadar başvuran tarafından ihalenin iptal edildiği tarihin 2020 yılının Nisan ayı olmasına rağmen
Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca 2020- Ekim ayından itibaren 1 yıllık süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verildiğinden dolayı mağdur olunduğu belirtilse de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun’da
4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtildiği şekliyle bir süre kısıtı olmadığı, Devlet İhale Kanununun
İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama başlıklı 84 üncü maddesinde açıkça yasaklama kararlarının Resmi Gazete’de ilan ettirildiği tarihte müteahhitlik sicillerine işleneceği belirtilmektedir.
Dolayısıyla 2020 Nisan ve Ekim ayları arasında herhangi bir yasaklılık durumu, mağduriyet söz konusu olmadığı, yalnızca süresinde sözleşme yapmaktan imtina eden müteahhidin geçici teminatının irat kaydedildiği değerlendirilmektedir.
17.İdare hukukunun temel ilkelerinden biri, her idari işlemin nihai amacının kamu yararı olduğudur.
İhalelere katılmaktan yasaklama işlemiyle, ihale sürecini bozmaya yönelik ihlaller cezalandırılarak kamu yararının gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır. İhaleyi yapan idarenin taşra teşkilatında yer aldığı, konunun tespiti, ilgili bakanlığa bildirilmesi, ilgili bakanlığın konuyla ilgili araştırma ve değerlendirme süreçlerini işletmesi gerekliliği, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerinin sınırları kapsamında kullanılması hususları dikkate alındığında, idari yaptırım kararının makul bir süre sınırını aşmadığı değerlendirilmektedir.
18.Yukarıdan beri anlatılan hususlar ile konuyla ilgili dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, idarece verilen idari yaptırım kararında süre yönünden hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirilmekle, başvurunun reddi gerektiği değerlendirilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği anlaşılmıştır. Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin İhalelere katılmaktan Geçici yasaklama başlıklı 91 inci maddesinde belirtilen sürede ilgili Bakanlığa bildirimde bulunulmuş olduğu yaptırım olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 07/10/2020- 07/10/2021 tarihleri arasında 1 yıllık süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma yaptırımı uygulandığı görüldüğünden iyi yönetim ilkelerinden biri olan “Makul sürede karar verme” ilkesine aykırı davrandığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa)
dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, dosya kapsamına göre
BAŞVURUNUN REDDİNE
Kararın BAŞVURANA ve ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI MİLLİ EMLAK GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi