|
ÖZET: Başvuru, Ağrı Valiliği tarafından gerçekleştirilen bir ihale sürecinin iptali nedeniyle yaşanan mağduriyetin giderilmesi talebini içermektedir. Başvuran, 2018 yılında kazandığı onarım işinin sözleşmesinin imzalanmasına rağmen, işin tamamlanmasına rağmen ödemelerin yapılmadığını ve işin feshedildiğini iddia etmektedir. İdare, işin tamamlanmadığını ve fen kurallarına uygun olmadığını belirterek, sözleşmeyi feshetmiştir. Başvuran, bu süreçte kendisine komplo kurulduğunu ve tebligatların hukuka aykırı yapıldığını öne sürmüştür.
İdarenin açıklamaları, başvuranın iddialarını destekleyecek nitelikte belgelerle birlikte incelenmiştir. Yapılan değerlendirmeler sonucunda, sözleşmenin hükümlerine uygun olarak işin tamamlanmadığı ve idarenin fesih işleminin hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, elektronik tebligatların yasal çerçevede yapıldığı ve başvuranın adres değişikliği nedeniyle tebligatların ulaştırılamadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu ve başvuranın mağduriyetinin giderilmesi talebinin yerine getirilmediği belirlenmiştir. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurabilecektir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/3417-S.20.5462
BAŞVURU NO : 2019/17806
KARAR TARİHİ : 02/03/2020
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : AĞRI VALİLİĞİ
BAŞVURUNUN KONUSU : İhalenin iptal edilmesi nedeniyle yaşanan mağduriyetin giderilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 09/10/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza 04/08/2019 tarihinde yapılan başvuruda şikayetçi özetle; 03/07/2018 tarih ve saat 10:00 2018/… ihale kayıt numaralı Ağrı ili … Lisesi Pansiyonu, … Lisesi Pansiyonu ve …
Anadolu Lisesinin onarım işi ihalesini kazandığını ve 25/07/2018 tarihinde komisyon kararı ile sözleşme imzaladığını, sözleşme bedelinin KDV hariç 174.350 TL KDV tutarının ise 48.956,62
TL olduğunu fakat herhangi bir ödeme yapılmadığını, 05/10/2018 tarihinde işin bittiğini Geçici kabule hazırdır, dilekçesinin … evrak kayıt numarası ile ilgili idareye verildiğini, Ağrı İl Özel
İdaresi Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 07/03/2019 tarih … geçici kabul komisyon tutanağının … oluruyla alındığı, İl Özel İdaresi Plan Proje Müdürlüğünde şüpheli teknik personellerin kendisine komplo kurarak hakkediş ve ödemelerini yapmadıkları için 19/03/2019 tarihinde … no.lu CİMER şikayet başvurusunu yaptığını, yapılan imalatların fen ve sanat kurallarına aykırı olduğu gerekçesi ile Ağrı İl Özel İdaresi Genel Sekreteri tarafından ihaleye konu işin fesih edildiğini ayrıca gecikme cezası düzenlenerek kesin teminat mektubunun irat kaydedildiğini yapılan işlemlerin hukuka ve ilgili mevzuatlara aykırı olduğunu iddia ederek mağduriyetinin giderilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuzun 15/10/2019 tarihli ve … sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Ağrı
İl Özel İdaresi’nden alınan 04/11/2019 tarih ve … sayılı cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1. Şikayete konu … Anadolu Lisesi Pansiyonu, … Lisesi Pansiyonu ve … Anadolu Lisesi’nin
Onarım İşinin 4734 Sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre Açık İhale Usulüyle imzalandığı.
25/07/2018 tarihinde ihaleye konu işin yapımını üstlenen … Elektrik İnş. İth. İhr. San. ve Tic.
Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 9.2. maddesine göre işyeri teslim tarihinden itibaren 50 takvim günü içerisinde işin tamamlanmasının zorunlu kılındığı, 10 günlük ek süre ile birlikte 06.10.2018 tarihinde işin bitirilmesinin gerektiği, Şikayetçiye 07/08/2018 tarihinde yer teslimi yapıldığı, sözleşmenin 10.1.1. maddesinde ifade edildiği üzere 10.461 TL kesin
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
teminat alındığı ve yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine uygun taahhüt yerine getirilmediğinden teminatın irat kaydedildiği,
2.2. Yüklenicinin 05/10/2018 tarihli iş bitimine dair dilekçesi üzerine, kurum kontrol komisyonu tarafından iş yerinde yapılan teknik tetkikler neticesinde adı geçen işin bitirilmediğinin ve Geçici
Kabule hazır olmadığının tespit edilerek 09/11/2018 tarihli tutanakla imza altına alındığı.
Sözleşme hükümlerine göre Kamu kaynaklarının etkin kullanımı ve kamusal hizmetlerin kesintiye uğramaması adına ilgili firmaya gerekli bildirimlerin yapıldığı ve adı geçen işin en kısa sürede fen ve sanat kurallarına uygun olarak bitirilmesinin istendiği fakat ilgili firmaya bildirilen eksikliklerin giderilmediği ve sözleşme dahilinde yapılması gereken imalatların tamamlanmadığı, bu durum üzerine Fesih sürecinin başlatıldığı 22/03/2019 tarih ve … sayılı yazı ile 27/03/2019 tarih ve saat 09:00 da ilgili işin mahallinde Fesih Kesin Hesabına esas olmak üzere kontrol teşkilatı tarafından durum tespiti yapılacağının yüklenici firmaya bildirildiği, Yüklenici firma tarafından ilgili davete herhangi bir icabet sağlanmadığı ve yüklenici firma hazır olmadığı halde durum tespit tutanağı yapılarak tutanağa bağlandığı, idare tarafından 01/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile teminatın irat kaydedildiği. Yüklenici firmaya 02/04/2019 tarih ve …
sayılı yazı ile Fesih Kesin Hakkedişi tanzim edilmek üzere en geç 08/04/2019 tarihi mesai bitimine kadar kurumun Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünde hazır bulunması gerektiği aksi takdirde ilgili yasa gereğince Yüklenici bulunmadığı halde Fesih Kesin Hakkedişi yapılacağının bildirildiği fakat yüklenici firma tarafından bu davete icabet edilmediği bu durum üzerine Kurumun ilgili personeli tarafından ilgili Fesih Kesin Hakedişi tanzim edilerek imza altına alındığı ve ilgili birime gönderildiği, Yüklenici firma tarafından çekilen 09/04/2019 tarihli
Noter ihtarnamesi üzerine daha önce bildirimi yapılmış olmasına rağmen yüklenici firmaya 17/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile Fesih Kesin Hakkedişinin yapıldığını, ilgili birime gönderildiği, Firma tarafından ilgili faturanın Muhasebe Müdürlüğüne teslimini takiben ödemenin yapılacağı hususlarının bildirildiği,
2.3. Sözleşmenin 01/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile … tarafından Yapım İşleri Genel
Şartnamesinin 47 nci maddesinin 2 inci fıkrasının a bendi ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesi ile sözleşmenin 25 ve 26. Maddelerine göre fesih işleminin yapıldığı, İdare Şartnamenin Bildirim ve Tebligat Esasları başlıklı 6.1 ve 6.2 göre bildirimlerim EKAP üzerinden yapıldığı belirtilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” ,
4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 04/01/2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
5.1. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine “…İhale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,…Açık ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,…, Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini, ifade eder.”,
5.2. “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,
5.3. “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.”,
5.4. “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”,
5.5. “İhale ilanında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez. İhale ilanlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:” aynı maddenin d fıkrasında “d)
İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.”,
5.6. “İhale ve ön yeterlilik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin birinci fıkrasında “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.”,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
5.7. “İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi” başlıklı 28 inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.”
5.8. “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması
zorunludur:
a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:
1) İmza karşılığı elden.
2) İadeli taahhütlü mektupla.
3) Elektronik ortamda.
4) Faksla.
(…) yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün (…). Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.
b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.
Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu
Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.
c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.
d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.
Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”,
5.9. “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek 1 inci maddesinin birinci paragrafında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanunun 13 üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.”,
6. 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;
6.1. “Sözleşmede yer alacak hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde “Bu Kanuna göre
düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.
b) İdarenin adı ve adresi.
c) Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi.
d) Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları.
e) Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.
g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.
h) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı.
i) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.
j) Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar.
k) Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar.
l) Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar.
m) İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları.
n) Gecikme halinde alınacak cezalar.
o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.
p) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
r) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
s) Sözleşmede değişiklik yapılma şartları.
t) Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar.
u) Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları.
v) İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.
y) Anlaşmazlıkların çözümü.
z) İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler.”,
6.2. “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11 inci maddesinde “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.
Ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebilir.
Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmî kabul yapılabilir.”,
6.3. “ Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde
“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, Yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar
Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”,
6.4. “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı” 20 nci maddesinde “Aşağıda belirtilen
hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,
6.5. “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,
6.6. “Yasal fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinin c fıkrasında “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…c)
Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.”,
6.7. “İhalelere katılmaktan yasaklanma” başlıklı 26 ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı
Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale
Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,
6.8. “Tebligat” başlıklı 37 nci maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.”,
7. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;
7.1. “İşlerin denetimi” başlıklı 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.”,
7.2. “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde “İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder; a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,”,
8. 25/02/2011 tarihli Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligatlar” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Kurum tarafından idarelere, Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.
(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. (…) EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından ilgililere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır.
(3) Aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin, somut olayda başvuranın talebini yerine getirmemesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edildiğinden, talebin reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. Başvuran Ağrı İli Merkeze bağlı … Pansiyonu, … Lisesi Pansiyonu ve … Anadolu Lisesi
Onarım İşi İhalesini üstlendiğini, 25/07/2018 tarihinde sözleşme imzalandığını;
a) 05/10/2018 tarihinde işi bitirdiğini, Geçici kabule hazırdır dilekçesinin idareye … evrak kayıt numarası ile teslim edildiğini ve 07/03/2019 tarih … Geçici Kabul Komisyonu Tutanağının …
oluruyla alındığını,
b) Hangi imalatların fen ve sanat kurallarına uygun olmadığını ve yasal dayanaklarının kendisine bildirilmediğini,
c) İl Özel İdaresinin Plan ve Proje Müdürlüğünde görevli şüpheli teknik personelin kendisine komplo kurarak hakkediş ödemelerini yapmamaları ve CİMER’e yapmış olduğu şikayet başvurusu nedeniyle, ihale yetkilisi olmayan Genel Sekreter tarafından ihale işinin fesih edildiğini, gecikme cezası düzenlendiğini ve kesin teminatının irat kaydedildiğini fakat işin fesih kararının ihale ve harcama yetkilisi … tarafından iptal edilmesi gerektiğini,
d) Elektronik ortamda yapılan tebligatların kendisine ulaşmadığını, bu şekilde yapılan tebligatların hukuki mevzuata uygun olmadığını iddia etmektedir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
11. Başvuru dosyası ve eklerinin incelemesinden şikayete konu olayın; … Anadolu Lisesi
Pansiyonu, … Lisesi Pansiyonu ve … Anadolu Lisesi’nin Onarım İşi ihalesini üstelenen …
Elektrik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, İhale Sözleşmesinin 9.2. maddesinde yer alan yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 50 takvim günü içerisinde işin tamamlanmasının zorunlu olduğu, bu süreye ek olarak verilen 10 günlük ek süre ile birlikte 06.10.2018 tarihinde işin bitirilmediği gerekçesi ile ihalenin fesih edilmesi ve idareye verilen kesin teminat tutarının gelir olarak kaydedilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Şikayetçinin Kurumumuza yapmış olduğu şikayetler ayrı ayrı başlıklar halinde incelendiğinde;
a) Başvuran her ne kadar 07/03/2019 tarihli yazı ile Geçici Kabul Komisyonu Tutanağının …
oluruyla alındığını belirtmiş olsa da; şikayet başvurusu ve ekleri ile ilgili idarenin Kurumumuza göndermiş olduğu bilgi ve belge eklerinden 07/03/2019 tarih ve E.1179 sayılı belgenin geçici kabul oluru olmadığı, anılan belgenin Plan Proje Yatırım ve İnş. M. V. … oluru ile oluşturulan
Geçici Kabul Komisyonu oluşturulması oluru olduğu, ayrıca idarenin 13/03/2019 tarihli, …
sayılı ve Görevlendirme Hk. konulu yazısı ile sehven alınmış olurun iptal edildiği anlaşılmaktadır.
b) Şikayetçi ayrıca hangi imalatların fen ve sanat kurallarına uygun olmadığının ve yasal dayanaklarının kendisine bildirilmediğini iddia etmektedir. Şikayet dosyasının incelenmesinden İnşaat Müh. …, Elk. Elkt. Müh. … ve Makine Müh. … tarafından 06/11/2018 tarihinde hazırlanan tutanakta; “… Anadolu Lisesi Pansiyonu, … Lisesi Pansiyonu ve … Anadolu
Lisesi’nin Onarım işinin bitirildiğine ilişkin yüklenici … ELK. İNŞ. TUR. İTH. İHR. SAN. VE
TİC. LTD: ŞTİ’nin verdiği 05/10/2018 tarihli dilekçe üzerine Ağrı İl Özel İdaresi’nin talimatı ile yukarıda yazılı işin ön incelemesi 15/10/2018 tarihinde tarafımızdan yapılmış, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edildiği.” belirtilmiş, tutanağın ekinde yer alan listede eksik olan hususlar kalem kalem sayılmış olup, ilgili idarenin 09/11/2018 tarih ve … sayılı yazısı ile işin geçici kabule hazır olmadığı, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak en kısa sürede bitirilmesi gerektiği, aksi takdirde 4735 sayılı
Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve mevzuat çerçevesinde ilgili müeyyidelerin uygulanacağı ve işin fesih edileceği … Elk. İnş. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti’ne bildirilmiş olduğu görülmüştür. Ayrıca ilgili idarenin 11/12/2018 tarih ve … sayılı yazısında 09/11/2018 tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen eksikliklerin kontrol heyeti tarafından 10/12/2018 tarihinde yapılan incelemede hazır hale getirilmediği ve işin geçici kabule hazır olmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. Bunun yanı sıra 22/03/2019 tarih ve … sayılı yazı ile idare tarafından fesih sürecinin başlatıldığı Fesih Kesin Hesabına esas olmak üzere Kontrol Teşkilatı tarafından yapılacak olan durum tespitine 27/03/2019 saat 09:00 katılması aksi halde firmanın olmadığı halde durum tespitinin yapılacağı husus bildirilmiştir. 27/03/2019 tarihinde yüklenicinin hazır olmadığı halde düzenlenen durum Tespit Raporunda tamamlanmış olan ve tamamlanmamış hususlar kalem kalem belirtilmiştir.
c) İl Özel İdaresinin Plan ve Proje Müdürlüğünde görevli şüpheli teknik personelin kendisine komplo kurarak hakkediş ödemelerini yapmamaları ve CİMER’e yapmış olduğu şikayet başvurusu nedeniyle, ihale yetkilisi olmayan Genel Sekreter tarafından ihale işinin fesih edildiğini, gecikme cezası düzenlendiğini ve kesin teminatının irat kaydedildiğini fakat işin fesih kararının ihale ve harcama yetkilisi … tarafından iptal edilmesi gerektiği hususu şikayetçi tarafından iddia edilmiş olsa da, kendisine idarenin hangi personeli tarafından ve nasıl komplo kurulduğunu belirtmemekte olup bu husustaki şikâyetleri iddia aşamasında kalmakta olup bu yönde idareye yapmış olduğu başvurulardan da herhangi bir sonuç çıkmamıştır. Ayrıca idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden CİMER’e şikâyetçi firmanın 19/03/2019 tarihinde
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
… sayılı başvuruyu yaptığı idarenin 27/03/2019 tarih ve … sayılı yazı ile ilgili CİMER başvurusuna cevap verdiği, CİMER başvurusu yapılmadan önce geçici kabul işleminin yapılmadığı, idarenin 22/03/2019 tarih ve … sayılı yazısı ile fesih sürecinin başlatıldığı anlaşılmaktadır. 01/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile işin ihale yetkilisi Plan Proje Yatırım ve
İnşaat Müd. V. … tarafından fesih edildiği tespit edilmiştir. 02/04/2019 tarih ve … sayılı yazı ile Fesih Kesin Hakedişinin tanzim edilmesi için 08/04/2019 tarihi mesai bitimine kadar başvuranın, ilgili idarenin Plan Proje Yatırım Müdürlüğünde hazır bulunması gerektiği bildirilmiştir.
d) Elektronik ortamda yapılan tebligatların kendisine ulaşmadığını, bu şekilde yapılan tebligatların hukuki mevzuata uygun olmadığını iddia etmektedir. 8. Paragrafta belirtilen 25/02/2011 tarihli Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde; tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin, bildirim tarihi olarak kabul edileceğinin, EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmayacağının düzenlenmiştir. EKAP’ın yasal ve kurumsal alt yapısı dikkate alındığında sözleşme aşamasında yapılan tebligatların askıda kalmasının mümkün olmadığı değerlendirilmekte olup, ayrıca idare tarafından gönderilmiş olan bilgi ve belgelerden; şikayetçi firmanın adresine yapılan tebligatların – şikayetçi firmanın adres değişikliği yapmış olması nedeniyle- teslim edilemediği posta alındılarından tespit edilmektedir.
12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, İdarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin başvurana verdiği cevapta; hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine ve başvurunun reddedilmesine sebebiyet veren hususların net olarak belirtilmediğinden “kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
14. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, bu Ret kararın başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ağrı Asliye Hukuk
Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
Kararın BAŞVURANA ve AĞRI İL ÖZEL İDARESİ’ne tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.