İhaleye bir ürünün bayisi ile tedarikçisi firması (bayilik veren firma) ayrı ayrı teklif sunabilir mi (KİK)

25.11.2008 tarih ve I.M.44.68.G028/2008-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 06.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “36 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (4. ve 34. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Deniz Medikal İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  27.10.2008 tarih ve 29780 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

a) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

b) Mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptali kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

  Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhalesi yapılan anestezi (4 üncü kalem) cihazına  teklif veren firmaların, cihazın  hem Türkiye temsilcileri olduğu hem de aynı cihazın bayileri olduğu, bu firmaların farklı fiyat, aynı marka ve aynı model cihazı teklif ettikleri, bunun aynı firma tarafından verilen teklif mektupları şeklinde değerlendirilerek bu firmalara 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi hükümleri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği,

2) Defibrilatör  cihazına (34 üncü  kalem)  ilişkin  düzenlenen teknik şartnamenin bir firmayı tarif ettiği,  17.09.2008 tarihli dilekçe ile zeyilnamenin yapılması hususunda idareye itiraz ettiği,  ancak idarenin 26.09.2008 tarih ve 6184 sayılı yazısında; “teknik şartnamedeki teknik kriterlerin rekabeti engelleyici olmadığı, genel şartları ihtiva ettiği” gerekçesi ile itirazlarını uygun bulmadığı, 14.10.2008 tarihinde kesinleşen ihale kararında  defibrilatör  cihazı ihalesine sadece bir firmanın iştirak ettiği,  teknik şartnamenin  Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinin “Belirlenecek teknik kriterler verimliliği fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususları içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak.” ilkesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; söz konusu ihalenin 36 kalem tıbbi cihaz alımına ilişkin olduğu, ihale ilanının 9 uncu maddesinde  ihalenin kısmi teklife açık olduğu, söz konusu ihalede kaç adet ihale dokümanı satın alındığının tespit edilemediği, ancak ihale kısımlarına toplam 34 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibinin ihalenin, 4 üncü ve 15 inci kısımlarına teklif sunduğu, her iki kısım ihalede de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif konumunda olduğu, 4 üncü kısım ihaleye Dreager Medikal  Tic. ve Ltd. Şti,  Bes Medikal Lab. Tıbbi Mlz. Sağ. Hiz. (Ertan TARA)  ve  Deniz Medikal İnş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti.  firmalarının teklif verdikleri, ihalenin Bes Medikal Lab. Tıbbi Mlz. Sağ. Hiz. (Ertan TARA) üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde; “Kısmi Teklif: Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesi” şeklinde tarif edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır.

   Dreager Medikal  Tic. ve Ltd. Şti’nin İstanbul firması olduğu,  Bes Medikal Lab. Tıbbi Mlz. Sağ. Hiz. (Ertan TARA)’nın ise Denizli firması olduğu, anılan ihaleye iki isteklinin de “DRAEGER” marka cihaz sunduğu,  ancak Dreager Medikal  Tic. ve. Ltd. Şti.’nin tedarikçi firma olarak ihaleye teklif sunduğu,  Bes Medikal Lab. Tıbbi Mlz. Sağ. Hiz. (Ertan TARA)’nın ise aynı ürünün bayisi olarak  ihaleye teklif sunduğu anlaşılmıştır.   

Diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan Bes Medikal Lab. Tıbbi Mlz. Sağ. Hiz. (Erhan TARA)’nın,  Dreager Medikal  Tic. ve. Ltd. Şti. tarafından  DRAEGER marka anestezi cihazının ihaleye sunulması hususunda ayrıca 06.10.2008 tarihinde düzenlenen yetki belgesi ile yetkilendirildiği görülmüştür.

Bu itibarla ihaleye teklif sunan isteklilerden gerçek kişi olan  Ertan TARA’nın  Dreager Medikal  Tic. ve. Ltd. Şti’ nin sicil kaydı tetkikinden, bu şirketin ortaklarından  olmadığı, ihaleye sunulan aynı marka  ürünün bayisi olduğu, ihale mevzuatı gereğince aynı ihaleye tedarikçi firma ve aynı ürünün bayisi olan firmaların ayrı ayrı teklif sunmalarında aykırılık olmadığı, bu bakımdan ihaleye aynı marka ürünü sunan farklı isteklilerin; “aynı firmanın, ihalede kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, birden fazla teklif veren istekli“ olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bu iddia 10.11.2008 tarih ve 2008/AKM.I-4468.1 sayılı Kurul Kararına istinaden iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibinin, ihaleden önce 17.09.2008 tarihinde teknik şartnamenin Nihon Kohden marka defibrilatör cihazını tarif ettiğini belirterek idareden şartnamede, zeyilname ile değişiklik yapılması talebinde bulunduğu, ancak idarenin “teknik şartnamenin rekabeti engelleyici bir yönünün bulunmadığı, genel şartları ihtiva ettiği”  gerekçesi ile bu talebi uygun bulmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibine verilen cevabi yazıda; teknik şartnamedeki teknik kriterlerin genel şartları ihtiva ettiği hususunun belirtilmiş olması ile birlikte, başvuru sahibinin zeyilnamede yer alması hususundaki önerilerine idarece cevap verilmediği, bu iddiaya ilişkin başvurunun uygun bulunmama gerekçelerine de ayrıca teknik açıklama yapılmadığı hususu eksik uygulama olarak değerlendirilmiştir.  

            Başvuru sahibinin bu iddiası ile ilgili olarak teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, 19.11.2008 tarih ve  B.62.0.KİK.0.06.44.68/4 18550 sayılı yazı ile istenen teknik görüş 28.11.2008 tarih ve 36-8873 sayılı üst yazı ile 28.11.2008 tarihinde gelmiştir.

Başvuru sahibinin bu iddiası ile ilgili olarak teknik görüşte; “Kardiyoloji Anabilim Dalı Başkanlığı’nca; “36 kalem Tıbbi Cihaz Alımı (34. Kalem) defibrilatör cihazı şartnamesine yapılan itiraz maddeleri tarafımızdan tek tek incelenmiştir.  İtiraz edilen şartname maddelerinin hiç birisi bir defibrilatör de bulunması gereken  elzem özellikler değildir. Bu nedenle şartnamede yapılacak … değişikliklerle ihaleye daha fazla firmanın katılımının sağlanmasının kamu yararına uygun olacağı kanaatindeyiz.” şeklinde görüş beyan edilmiştir.

            Söz konusu teknik görüş yazısının ekinde yer alan ve ilgili akademik kurumun Kardiyoloji Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından hazırlanan yazıda; başvuru sahibinin teknik şartnameye ilişkin olarak idareden zeyilname ile değiştirilmesini istediği hususları iki ayrı kategoride değerlendirdiği görülmüştür. Bahse konu yazı ekinde yer alan  teknik kararda; defibrilatör teknik şartnamesinin;    

            8 inci maddesinde yer alan; “ Cihazın eksternal kaşıklarının üzerinde kaşıkların vücuda tam olarak temas edip etmediğini gösteren ışıklı bir indikatör bulunmalıdır.” ifadesinin “Cihazın eksternal kaşıklarının üzerinde kaşıkların vücuda tam olarak temas edip etmediğini gösteren ışıklı bir indikatör bulunmalıdır veya cihazda harici kaşıkların temassızlığını bildiren bir uyarı sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilebileceği,

            22 nci maddesinde yer alan “ Cihazın 3 kanallı bir kaydedicisi bulunmalı ve aşağıdaki özelliklere sahip olmalıdır.

            Kayıt  hızı 25 ve 50 mm/sn olarak ayarlanabilmelidir.

            Kaydedici kayıt işlemi sırasında kağıda EKG trasesi ile birlikte hasta ve cihazla ilgili bilgi ve durumları yazmalıdır.     

            Kayıt işlemi şarj düğmesine basıldığında otomatik olarak devreye girmelidir.

            z- folt ve rulo kağıt kullanabilmeli”  ifadelerinin ,

           “ Cihazın 2 kanallı bir kaydedicisi bulunmalı ve aşağıdaki özelliklere sahip olmalıdır.

            Kayıt  hızı en az 25 mm/sn olmalıdır.

            Kaydedici kayıt işlemi sırasında kağıda EKG trasesi ile birlikte hasta ve cihazla ilgili bilgi ve durumları yazmalıdır.     

            Kayıt işlemi şarj veya şok düğmesine basıldığında otomatik olarak devreye girmelidir.

            z- folt ve rulo kağıt kullanabilmeli” şeklinde değiştirilebileceği görüşlerine yer verildiği,

Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan “Cihazın batarya kaydedici ve yüksek voltaj kondansatörü test devreleri bulunmalı ve yapılan test işlemleri ekranda izlenmelidir.” ifadesinin “Cihazın test devreleri bulunmalı, yapılan test işlemleri veya sonuçları ekranda izlenebilmelidir. “ şeklinde değiştirilmesi,

Teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde yer alan ; “Cihazın ekran tarama hızı  en az 25 ve 50 mm/sn olarak ayarlanabilmelidir.” ifadesinin; “Cihazın ekran tarama hızı en az 25  mm/sn olmalıdır .” şeklinde değiştirilmesi gerektiği görüşlerine yer verilerek değerlendirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi, ihaleden önce teknik şartnamenin Nihon Kohden marka defibrilatör cihazını tarif ettiğini belirterek idareden teknik şartnamede değişiklik yapılması talebinde bulunduğu, ancak idarenin “teknik şartnamenin rekabeti engelleyici bir yönünün bulunmadığı,  genel şartları ihtiva ettiği” gerekçesi ile başvuruyu uygun bulmadığı, yapılan ihale sonucunda başvurusu konu kaleme  sadece bir isteklinin  Nihon Kohden marka cihazı  teklif etmek suretiyle ihaleye katılmış olduğu, ayrıca akademik bir kuruluştan alınan teknik görüş neticesinde de idarece hazırlanan teknik şartnamenin ihaleye katılımı daralttığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu görülmüştür.           

Sonuç olarak;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirtmiş olduğu 1 inci (4 Kalem) iddiaya ilişkin olarak yapılan değerlendirme neticesinde, iddianın yerinde olmadığı,

2 nci iddia (34 Kalem) ile ilgili olarak, akademik bir kuruluştan alınan teknik görüş neticesinde idarece hazırlanan teknik şartnamenin mevzuata aykırı olarak hazırlandığı tespit edilmiş olup, mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

a) 1 inci iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

b) 2 nci iddiaya ilişkin olarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptali kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE  KARŞI OY

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

“(2) Kurul , iddiaların incelenmesi sonucunda ;

a)      İddiaların yerinde bulunmadığı,

b)      Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek  gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Kararın sonuç kısmında yer alan  “…mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptali kararı verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından …” kısmına katılmıyoruz. Çünkü; Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.

                                Ali KAYA                                                   Kazım ÖZKAN                                   

                            II. Başkan                                                            Üye  

KARŞI OY

Afyon Kocatepe Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 2008/133493 İKN’li “36 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (4. ve 34. Kalemler)” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalenin kısmi teklife açık olduğu, yaklaşık maliyetin piyasa rayiçleri esas alınarak 4 üncü kalem için 63.000,00 YTL olarak belirlendiği;

İncelemeye konu ihaleye 4 üncü kalem için 3 isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Dreager Medikal Tic. ve Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin (Bes Medikal Lab. Tıbbi Malz. Sağ. Hiz.) teklif bedelinin 59.650,00 YTL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin (Deniz Medikal İnş. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.) teklif bedelinin ise 59.950,00 YTL olduğu ve bu iki teklifin de yaklaşık maliyete yakın olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda  oluşmadığı anlaşılmıştır.  

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

            Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz  konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarece tesis edilen ihale işlemleri  4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler”e aykırılık teşkil etmektedir. Tespit edilen bu aykırılıkların ihalenin iptalini gerektiren aykırılık olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak; iddiaların incelenmesi kapsamında iptal veya düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmadığından,

            İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (b) bendi gereğince, yukarıda belirtilen aykırılığın değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle  çoğunluk kararına katılmıyorum.