İhaleye katılımda analiz talep edilmesi 4734 sayılı Kanun’a göre hukuken mümkün müdür (KİK)

Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Derslik ve Amfi Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Vera İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti. – Biltek Organizasyon Müh. Basın Emlak Reklam Turz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi‘nin 22.06.2010 tarih ve 14501 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2010 tarihli dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 12.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-2050 sayılı kararı ile; “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Biltek Ltd. Şti.- Vera Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 17.09.2010 tarih ve E:2010/1222sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Aksaray Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Derslik ve Amfi Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak 14 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 13 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 12.405.242,99 TL olan ihalenin 31.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile 7.645.000,00 TL teklif bedelle Süer Okman üzerinde bırakıldığı, ihalede özel pozlar haricinde hiçbir imalata ait analiz sunmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı ortak girişim tarafından, 11.06.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 14.06.2010 tarihli işlemi ile şikayet başvurusunun reddi üzerine, 22.06.2010 tarihinde davalı idare kayıtlarına giren dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunca ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 12.07.2010 gün ve 2010/UY-I-2050 sayılı karar ile idarece mer’i mevzuat hükmüne göre ihale dokümanında teklif aşamasında analiz istenmesinin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.3. maddesinde istenildiği şekilde kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş rayiçleri kullandığını gösteren bir listenin sunulmadığı ve sadece özel poz nolu imalatlara yönelik analiz düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından davacı ortak girişimin aksi yöndeki iddiasının yerinde görülmediği, diğer yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatı anlamında kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi, Butuğ İnş. Turz. San. ve Tic. A. Ş., VİT-VAROL İnş. Tic. Ltd. Şti. ile Martaş Ulus. Taş. İnş. Tic. Ltd. Şti. firmalarının analizlerindeki eksiklikler sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltilmesi işlem belirlenmesine karar verildiği davacı ortak girişim tarafından söz konusu kararın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin normlar hiyerarşisi kapsamında Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği anlaşıldığından davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır..…“gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Bununla birlikte, 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kurul Kararı ile, Vera Ltd. Şti. firması tarafından, davaya konu ihalede de sunulan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Daire Başkanlığı tarafından 15.04.2010 tarih ve 2728 sayı ile düzenlenen iş durum belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiği ve iptali hususunun ilgili idareye bildirilmesi yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 17.09.2010 tarih ve E:2010/1222 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 12.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-2050 sayılı Kararının, teklif ekindeki analiz eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılanlara ilişkin kısımların iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ve 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kurul Kararında davacıya ilişkin hükümler de dikkate alınarak, teklif ekindeki analiz eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.