|
ÖZET: Başvuru, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile Karayolları Genel Müdürlüğü’ne yönelik olarak, 28 Eylül 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan yasaklama kararının iptali talebiyle yapılmıştır. Başvuran, vekili olduğu şirketin, ihale teklif dosyasında iki adet fiyat teklif mektubu sunduğunu, bunun bir hata sonucu gerçekleştiğini ve bu durumun ihale komisyonunu tereddüde düşürdüğünü belirtmiştir. İhale komisyonu, bu durumu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesine aykırı bularak, başvuran şirketin bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar vermiştir.
Başvuran, yasaklama kararının hukuka aykırı olduğunu, zira yasaklama kararının verilmesi gereken sürenin aşıldığını ve teklif zarfındaki iki fiyat teklifinin rekabeti etkilemediğini savunmuştur. Ancak, Karayolları Genel Müdürlüğü, başvuranın sunduğu iki teklif mektubunun, ihale sürecinde saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedelediğini belirterek, yasaklama kararının uygulanabilir olduğunu ifade etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu inceleyerek, idarenin işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığına ve başvurunun reddine karar vermiştir. Bu süreçte, başvuranın iddialarının mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiştir. İdarenin, yasaklama kararını zamanında ve uygun şekilde uyguladığı sonucuna varılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 13624-13624 |sayi|36311982-101.07.05.99-E.36311982-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/1053 2018/ 1053
KARAR TARİHİ : 02/08/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : 1-Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı 2-Karayolları Genel Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : 28/ 09/ 2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararın iptali istemi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 02/02/2018 2.2.2018
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Başvuran, Ltd . Şti . vekili , başvurusunda, 1.1.Vekili olduğu şirketin Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nün ihale kayıt numaralı ihaleye katılmak için ihale teklif dosyası hazırladığını, ihale fiyatının ihaleden önce aynı idare tarafından yapılan ve vekili olduğu şirketinde katıldığı benzer koşulları içeren bir ihalede, teklif fiyatlarının düşük seviyede çıkması üzerine vekili olduğu şirket tarafından teklif dosyasındaki fiyat revize edildiğini, vekili olduğu şirketin İdari ve Mali İşler Müdür Yardımcısı tarafından ihale teklif dosyasına yeni tutarı içeren teklif mektubu konulduğunu ancak eski teklif mektubunun çıkarılmasının sehven unutulduğunu, dosyayı bu haliyle kapalı zarf içerisinde idareye teslim edildiğini, 1.2.İhale komisyonunun 08/ 05/ 2017 tarihli toplantısında, ihale zarfları isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde zarfların alınış sırasına göre açıldığını, bu oturumda, ihale komisyonu
1 / 13tarafından ihaleye katılan firmaların belgelerinin eksik olup olmadığı, teklif mektupları ile geçici
teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edildiğini, ihale komisyonunca teklif sıralamasının üçüncü sırasında bulunan vekili olduğu şirketin iki adet teklif mektubu sunduğu tespit ettiğini, tutanağa bağlandığını, ihalenin ilk oturumunun kapatıldığını, 1.3.İhale komisyonunun 17/ 05/ 2017 tarihinde yeniden toplandığını, yapılan toplantıda, vekili olduğu şirket hakkında “…Bu nedenlerle teklif zarfı içerisinde fazladan doldurulmuş imzalı iki adet fiyat teklif mektubu sunulmuş olması, ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet vereceği ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkesini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebileceği anlaşılmıştır . Dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin (b) bendinde yer alan ‘ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak’ fiili kapsamında bulunduğu sonucuna varılmıştır .” tespit yapılarak vekili olduğu şirkete 4737 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun anlaşılması nedeniyle aynı kanunun 10 uncu maddesi gereğince teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bir yıl boyunca bütün kamu kurum ve kuruşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiğini, kararın Ulaştırma, Denizcilik ve
Haberleşme Bakanlığı tarafından da onaylanarak 28/ 09/ 2017 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlandığını belirtmektedir .
2.Başvuran, Ltd . Şti . vekili , başvurusunda,
2.1.4734 sayılı Kanunun 58/ 4 üncü maddesinde “en geç otuz gün” ibaresi “en geç kırk beş gün”
olarak değiştirildiğini, söz konusu değişikliğin gerekçesinin “katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük süre kırk beş güne çıkarılmaktadır .” olarak belirtildiğini, yasaklanmayı gerektiren fiilin en geç 17/ 05/ 2017 tarihli komisyon toplantısında tespit edildiği, buna ilişkin tutanağın 29/ 05/ 2017 tarihinde hazırlandığını, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlendiğini 45+ 15 günlük sürenin yasaklama kararı vermek için kesin bir süre olduğunu, bu sürenin geçirilmesi halinde ceza kararı uygulanamayacağını, vekili olduğu şirket hakkında yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın tespit edildiği tarihin tutanak tarihi olan 29/ 05/ 2017 olduğunu, Resmi Gazetede idarenin yayınlatması gereken son sürenin 45+ 15 günlük sürenin sonu olan 27/ 07/ 2017 olduğunu, bu tarihten sonra ( 27/ 07/ 2017) verilen yasaklılık kararının hukuka aykırı olacağını, 2.2.Teklif zarfında iki adet fiyat teklif mektubu bulunmasının, rekabeti ve ihale kararını etkileme mahiyetinde olmayacağını, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin “a, c, d, e” fıkralarında yasak kapsamı somut olarak belirtildiğini “b” fıkrasında yasak davranışları soyut olarak belirtildiğini, teklif zarfından iki fiyat teklifinin çıkmasını idarenin takdir yetkisi ile 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddenin “b” fıkrası kapsamında kabul ettiğini, 2.3.Vekili olduğu şirketin ihale kararını etkileyecek bir davranış içerisinde olmadığını, saydamlık ve güvenirliği zedeleyen bir davranışı bulunmadığını, bu nedenle yasaklama kararının hukuka uygun olmadığını, teklif zarfı içerisinde iki fiyat mektubunun bulunması tamamen şirket görevlisinin hatasından kaynaklandığını, art niyet olmadığını, kasten yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, vekili olduğu şirkete de herhangi bir avantaj sağlamadığını, idarenin takdir yetkisini kullanarak vekili olduğu şirkete ihaleden yasaklılık kararı vermesinin Anayasa Mahkemesi ve
2 / 13Danıştay kararlarında başvurulan “ölçülülük” ilkesinin ihlal edildiğini, bundan dolayı da cezanın
hukuka aykırı olduğunu, kararın hakkaniyete de aykırılık teşkil ettiğini iddia etmektedir .
3.Başvuran, Ltd . Şti . vekili , başvurusunda, v ekili olduğu şirket hakkında alınan idari kararın hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesini ve idari kararın iptalini talep etmektedir .
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
4.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Karayolları Genel
Müdürlüğü’nden alınan cevabi yazının tetkikinden özetle; 4.1.Karayolları 4. Bölge Müdürlüğünce, 08/ 05/ 2017 tarihinde “Karayolları 4.Bölge Müdürlüğü
Sarıcakaya Mihalgazi İl Yolunun Etüt ve Proje Alımı İşi” ihalesi yapıldığı, yapılan ihaleye üç sıra numarasıyla Tic . Ltd . Şti .’nin katıldığı, 4.2.Sözü edilen şirketin verdiği teklif zarfı içerisinde iki adet teklif mektubu sunduğu, teklif mektuplarından her ikisinin de imzalı ve kaşeli olduğu ve iki mektubunda teklif edilen fiyatlarının farklı olduğu, her iki teklif mektubunda da ilgili yerlerin doldurularak, şirket kaşesi ile kaşelendiği ve yetkililerce imzalandığı tespit edildiği, söz konusu bu durumun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun
17 inci maddesinin “d” fıkrasında belirtilen hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
Ltd . Şti . ve şirketin yarıdan fazla hissesine sahip hakkında bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verildiği, bu durumun Resmi
Gazetede yayımlandığı, 4.3.On günlük süre içerisinde Kamu İhale Kurumuna başvurma gerekliliğinin, sadece Kuruma yapılacak ihalelerle ilgili itirazen şikâyet başvuru sürecinde gerekli olduğu, yasaklamayla veya yasaklamanın kaldırılmasıyla ilgili Kamu İhale Kurumu süreci bulunmadığı belirtilmiştir .
5.Karayolları Genel Müdürlüğü’nden alınan cevabi yazının ekinde yer alan; birinci “Götürü
Gider Teklif Mektubu” yazısında “İhale konusu işin tamamını Katma Değer Vergisi hariç toplam
[≠ 375.000, ₺≠ ÜÇYÜZYETMİŞBEŞBİNTürkLirası] bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz .” şeklinde olduğu, i kinci “Götürü Gider Teklif Mektubu” yazısında “İhale konusu işin tamamını Katma Değer Vergisi hariç toplam [≠ 415.000, ₺≠ DÖRTYÜZONBEŞBİNTürkLirası] bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz .” şeklinde olduğu tespit edilmiştir .
III.İLGİLİ MEVZUAT
6.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .”,
7.6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinde; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir” ,
8.4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,
3 / 138.1.“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında… İstekli : Mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini… Teklif : Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri… ifade eder .”, 8.2.“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde ; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …”, 8.3.“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır :… j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” , 8.4.“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır… b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak … d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek… Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun
Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır .”, 8.5.“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir . Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir . Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir . Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından da aynı şekilde yasaklama kararı fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında verilir . İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler . Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir . Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer . Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur . İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür .”, 9.Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı
4 / 1328 inci maddesinde; “…Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya
kamu kurum ve kuruluşlarının… d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin
Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır .
Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması… gerekmektedir… 4964 sayılı Kanunla değişik
4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının
bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir . Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır . Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır . Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır… ” hükümlerine amirdir .
IV.KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ 10.Kamu Denetçisi tarafından; başvuruya konu idarenin tesis ettiği işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edildiğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11.Başvurucunun dilekçe ve ekleri incelendiğinde, özet olarak başvurucunun, vekili olduğu şirketin, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nün açtığı ihaleye katılmak için ihale teklif dosyası hazırladığı, ihale fiyatını ihaleden önce revize ettiği, yeni teklif mektubu konulduğu ancak eski teklif mektubunun çıkarılmasının sehven unutulduğu, dosyayı kapalı zarf içerisinde idareye teslim edildiği, ihale komisyonunun 08/ 05/ 2017 toplantısında ihale zarfları hazır bulunanlar önünde açıldığı, kontrol edildiğinde şirketin iki adet teklif mektubu sunduğu tespit edildiği, ihale komisyonunun 17/ 05/ 2017 toplantısında vekili olduğu şirkete 4737 sayılı Kanun gereği müeyyide uygulandığı, kararın 28/ 09/ 2017 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı iddiası ile vekili olduğu şirket hakkında alınan kararın hukuka aykırı olduğunun tespit edilerek iptali talepleri tespit edilmiştir .
12.Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Kurumumuza verdiği cevap ve ekleri tetkik edildiğinde, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğünce, 08/ 05/ 2017 tarihinde “Karayolları 4.Bölge Müdürlüğü
Sarıcakaya Mihalgazi İl Yolunun Etüt ve Proje Alımı İşi” ihalesi yapıldığı, y apılan ihaleye üç sıra numarasıyla Ltd . Şti .’nin katıldığı, sözü edilen şirketin verdiği teklif zarfı içerisinde iki adet teklif mektubu sunduğu, teklif mektuplarından her ikisinin de imzalı ve kaşeli olduğu ve iki mektubunda teklif edilen fiyatlarının farklı olduğu, her iki teklif mektubunda da ilgili yerlerin doldurularak, şirket kaşesi ile kaşelendiği ve yetkililerce imzalandığı tespit edildiği, söz konusu bu durumun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17 inci maddesinin d fıkrasında belirtilen hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
5 / 13Ltd . Şti . ve şirketin yarıdan fazla hissesine sahip hakkında bir
yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verildiği, bu durumun Resmi Gazetede yayımlandığı, on günlük süre içerisinde Kamu İhale Kurumuna başvurma gerekliliğinin, sadece
Kuruma yapılacak ihalelerle ilgili itirazen şikâyet başvuru sürecinde gerekli olduğu, y asaklamayla veya yasaklamanın kaldırılmasıyla ilgili Kamu İhale Kurumu süreci bulunmadığı anlaşılmıştır .
13.Karayolları Genel Müdürlüğü’nden alınan cevabi yazının ekinin tetkik edildiğinde, birinci
“Götürü Gider Teklif Mektubu” yazısında “İhale konusu işin tamamını Katma Değer Vergisi hariç toplam [≠ 375.000, ₺≠ ÜÇYÜZYETMİŞBEŞBİNTürkLirası] bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz .” şeklinde olduğu, ikinci “Götürü Gider Teklif Mektubu” yazısında “İhale konusu işin tamamını Katma Değer Vergisi hariç toplam [≠ 415.000, ₺≠ DÖRTYÜZONBEŞBİNTürkLirası] bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz .” şeklinde olduğu anlaşılmıştır .
14.Başvuran tarafından Kurumumuza daha önce yapılan başvurusuna idarece verilen cevap incelendiğinde; 14.1.Yasaklama yapılması gereken son tarihin 27/ 07/ 2017 olduğu oysaki yasaklılığın Resmi
Gazetede yayınlandığı tarihin 28/ 09/ 2017 olduğu ve bu nedenden dolayı 4964 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre yasanın öngördüğü 45+ 15 günlük sürenin yasaklama kararı vermek için kesin bir süre olmasına rağmen bu sürenin aşıldığı, bu süre sonunda yasaklılık kararı verilemeyeceğinden, söz konusu yasaklama işleminin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verildiği görüldüğü, söz konusu işe ait ihale kararı 29/ 05/ 2017 tarihinde alınmış olup ihale yetkilisi tarafından 01/ 06/ 2017 tarihinde onaylanan ihale kararının bildirimi ihaleye katılan isteklilere 02/ 06/ 2017 tarihinde EKAP üzerinden yapıldığı,
14.2.4734 sayılı Kamu İhale Kanununun kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi başlıklı 41 inci
maddesi “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir .
İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir . İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır . İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz . ” şeklinde düzenlenmiş olup komisyon kararının bildirim tarihi olan 02/ 06/ 2017 tarihinden sonra kanunda belirtilen yasal süreç içerisinde firmaca 12/ 06/ 2017 tarih ve sayılı dilekçe ile komisyon kararına itiraz edilmiş olup söz konusu şikayet başvurusu idarece 15/ 06/ 2017 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi ve “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliği” yedinci maddesinin (c) bendi uyarınca reddedildiği, 14.3.Şikayet başvurusu üzerine alınan karar 20/ 06/ 2017 tarih sayı İle EKAP üzerinden bildirimi yapılarak, söz konusu firma bildirimini takip eden 10 günlük süre içerisinde, Kamu İhale
Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmamış olup, 28/ 06/ 2017 tarihinde CİMER’e şikayet başvurusunda bulunulduğu, 4734 sayılı Kanunun “ihalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 maddesi gereğince yasaklama işlemlerine başlandığı, 14.4.05/ 06/ 2017 tarih sayılı yazı ile ilgili firmanın bağlı olduğu Ankara Ticaret Odası
Ticaret Sicil Müdürlüğüne Ltd . Şti . (Ticaret Sicil
No: ) ile tüzel kişiliğin % 50 den fazla hissesine sahip ’in ( T.C. No:
) en az %51 hissesine sahip olduğu başka bir tüzel kişilik ile ortak oldukları başka bir
6 / 13şahıs şirketinin olup olmadığı ile ilgili yazı yazıldığı, Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil
Müdürlüğünün 14/ 06/ 2017 tarih sayılı yazısı ile verilen cevap yazısı kurumca 19/ 06/ 2017 tarih sayı ile kayıt altına alındığı, i dare tarafından yasaklama işlemlerinin yapılması için gerekli olan evraklar 25/ 07/ 2017 tarih sayılı yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğü Program
İzleme Dairesi Başkanlığına teslim edildiği, 14.5.Kamu İhale Genel Tebliğinin yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği başlıklı 28.1.5.1.2 maddesi “Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmakladır . Buna göre idarenin . yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır . Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamakladır . ” şeklinde düzenlendiği, yasaklama kararının alınabilmesi için ilgili Bakanlık
Makamından 25/ 09/ 2017 tarih sayı ile “olur” alındığı, firmaya ait yasaklama kararı 28/ 09/ 2017 tarih ve 30194 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği, 14.6.Firma tarafından yapılan “yasaklama kararına” itiraz dilekçesinde; yasaklamanın yapılabilmesi için başlangıç tarihi olarak komisyon kararının alındığı tarihin alınması gerektiği, oysaki Kamu İhale Genel Tebliği Madde 28.1.5.1.2 maddesinde de açıkça belirtildiği üzere
“Yasaklama kararının verilmesi gereken sürenin başlangıcı olarak ilgili bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük sürecin başlama tarihi” olarak 25/ 09/ 2017 tarihinin alınması gerektiği açıkça görüldüğü, firmaya verilen yasaklama kararı, yasaklama yazısının ilgili Bakanlığa ulaştığı tarih olan 25/ 09/ 2017 tarihini takip eden 3 gün içerisinde ( 28/ 09/ 2017) yayınlandığı göz önünde bulundurulduğunda yasaklama kararı süresi ile ilgili olarak sürenin aşıldığı yönündeki iddia uygun görülmediği, 14.7.Firma tarafından ihalede 2 adet teklif mektubu verilmiştir . İhalede 2 adet teklif mektubu verilmiş olmasının ne rekabeti ne de ihale kararını etkileme mahiyetinde olmadığı, bu durumun ihale komisyonunu tereddütte düşünmediği, ihale kararını etkileyecek bir davranış olmadığı gibi saydamlık ve güvenilirliği zedeleyen bir davranış olmadığından yasaklama kararının hukuka uyarlı olmadığı, verilen yasaklama kararı ile anayasal bir hak olan çalışma hayatına kısıtlama getirildiği, ihalede 2 adet teklif mektubu verilmiş olmasının teklifi geçersiz hale getirdiği şeklindeki iddialara itiraz dilekçesinde firma tarafından yer verildiği, 14.8.Firma tarafından teklif zarfı kapsamında 2 adet teklif mektubu sunulduğu, teklif mektuplarından ikisinin imzalı ve kaşeli olduğu ve iki mektubunda teklif edilen fiyatların farklı olduğu (teklif mektubu birde teklif edilen fiyat : 375.000,00-TL, teklif mektubu ikide teklif edilen fiyat : 415.000,00-TL), her iki teklif mektubunda da “idarenin adı, ihale kayıt numarası, ihalenin adı, teklif sahibinin adı ve soyadı/ticaret unvanı, vergi kimlik numarası, tebligat adresi, telefon ve faks numarası, elektronik posta adresi (varsa)” bölümleri doldurulmuş olduğu, söz konuş teklif mektuplarının şirket kaşesi ile kaşelendiği ve imzalandığının tespit edildiği,
14.9.4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin hükmü, 4 üncü maddesinin
“Teklif” hükmü, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesi hükmü, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesi hükmü bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
7 / 13güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında
karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin görüldüğü, Bu nedenlerle, teklif zarfı içerisinde fazladan doldurulmuş imzalı iki adet fiyat teklif mektubu sunulmuş olması, ihale komisyonun tereddüde düşmesine sebebiyet vereceği ve
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir
davranış olarak nitelendirilebileceği anlaşıldığı, dolayısıyla anılan isteklinin söz konusu fiilinin
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (b) bendinde yer alan; “İhale kararını etkileyecek
davranışlarda bulunmak” fiili kapsamında bulunduğu sonucuna varıldığı, bahsi geçen firma tarafından ihalede 2 adet teklif mektubu verilmiş olması teklifi geçersiz hale getiren bir durum olmayıp, bu durumun ihale komisyonunu tereddütte düşüren bir durum olduğu aşikar olduğu, 14.10.İhalede 2 adet teklif mektubu verilmiş olması sınır değeri etkileyen bir durum olup, firmanın vermiş olduğu iki teklif ayrı ayrı değerlendirildiğinde iki ayrı sınır değer ortaya çıkmakta olup, hangi teklifin ihale komisyonunca dikkate alınacağı noktasında ortaya çıkan tereddüt açıkça görüldüğü, firma 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun anlaşılması sebebiyle, anılan Kanunun 10 uncu maddesi gereğince teklif değerlendirme dışı bırakılmış olup, hakkında 1 (bir) yıl boyunca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, firma tarafından yasaklama kararının hukuksuz olduğu ve anayasal bir hak olan çalışma hayatına kısıtlama getirildiği yönündeki iddialar uygun görülmediği, şeklinde cevap verildiği tespit edilmiştir .
15.5734 sayılı Kanunda, teklif, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu
fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler olarak; istekli, ise mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olduğu şeklinde tanımlanmıştır . Ayrıca 4734 sayılı Kanunda , i darelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarını belirtmiştir .
16.Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme halinin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirileceği kuralına yer verilmiştir . Yine söz konusu kanunda, yasak fiil ve davranışta bulunanların bir yıldan iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır .
17.Danıştay 13. Dairesinin 08/ 04/ 2009 tarih ve sayılı kararında ;
“…Dava, davalı idareye bağlı … İkmal Merkez Komutanlığı tarafından … tarihinde yapılan linyit kömürü alım ihalesine katılan davacı şirketin ihale komisyonuna verdiği teklif zarfında iki farklı birim fiyat teklif mektubunun yer aldığının tespit edilmesi üzerine 4734 s. Kanun’un 17/d maddesinin ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanun’un 58 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idarenin … tarih ve … sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu’nun 17 nci maddesinin (d) bendinde; “alternatif teklif verebilme halleri dışında,
8 / 13ihalelerde bir istekli tarafından KENDİSİ VEYA BAŞKALARI ADINA DOĞRUDAN VEYA
DOLAYLI OLARAK, ASALETEN YA DA VEKALETEN BİRDEN FAZLA TEKLİF
VERMEK” YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR ARASINDA SAYILDIĞI, anılan Kanun’un 58 inci maddesinin birinci fıkrasında da, 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, BU KANUN KAPSAMINDA YER ALAN BÜTÜN KAMU
KURUM VE KURULUŞLARININ İHALELERİNE KATILMAKTAN YASAKLAMA KARARI
VERİLECEĞİ KURALA BAĞLANDIĞI, dosyanın incelenmesinden, … tarihinde yapılan sözü edilen ihaleye katılan davacı şirketin ihale komisyonuna verdiği teklif zarfı içerisinde 4734 sayılı
Kanun’un 17/d maddesine aykırı olarak iki farklı birim fiyat teklif mektubunun yer aldığının tespit edilmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 58 inci maddeleri uyarınca davacı şirket adına uyuşmazlığa konu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, anılan tespit üzerine TESİS
EDİLEN İŞLEMDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir . Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu …kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına…” hükmüne yer verilmiştir .
18.Danıştay 13. Dairesinin 16/ 10/ 2015 tarih ve sayılı kararında;
“…Bu itibarla, davacının ihale tarihi itibarıyla %51 ortağı olduğu şirketin 4734 sayılı Kanun’un
17 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, DAVACININ İHALELERE
KATILMAKTAN YASAKLANMASINA İLİŞKİN DAVA KONUSU İŞLEMDE HUKUKA
AYKIRILIK, söz konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında ise hukuki isabet
BULUNMAMAKTADIR… kararın bozulmasına…” hükmüne yer verilmiştir .
19.Danıştay 13. Dairesinin 24/ 11/ 2010 tarihinde verdiği kararında; “…Kanun’un 17/d maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımı uygulanacağına da yer verilmiştir .
BU DURUMDA, DAVACI ŞİRKETİN MÜDÜRÜ OLAN VE VEKİL ARACILIĞIYLA TEKLİF
VEREN KİŞİYLE DAVACI ŞİRKETİN DİĞER ORTAĞININ AYNI İHALEYE KATILAN
DİĞER ŞİRKET TARAFINDAN İHALELERE KATILMAK AMACIYLA VEKİLİ TAYİN
EDİLDİĞİ, İHALELERDE ARANAN REKABET, GİZLİLİK VE GÜVENİLİRLİK
İLKELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ, BU DURUMUN İSE 4734 S. KANUN’UN 17 NCİ
MADDESİNİN (D) BENDİNDE BELİRTİLEN YASAK FİİL VE DAVRANIŞLARA GİRDİĞİ
ANLAŞILDIĞINDAN, DAVA KONUSU İŞLEMDE HUKUKA AYKIRILIK
BULUNMAMAKTADIR… ” hükmüne yer verilmiştir .
20.Danıştay 13. Dairesinin 26/ 04/ 2010 tarih ve sayılı kararında;
“…İki firma arasındaki ilişkinin ihale dosyasında sunulan diğer belgelerden de açıkça anlaşılmakta olduğu, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesinde belirtilen ve yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu belirtilerek ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır . İhalelerde rekabetin sağlanmasının koşullarından biri de katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin
9 / 13olmamasıdır . İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve
piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır . Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlaline sebebiyet verebilecektir . BU NEDENLE KANUNUN 17/D MADDESİNDE SAYILAN
DURUMLAR SADECE İHALE DIŞI BIRAKILMA SEBEBİ OLARAK ÖNGÖRÜLMEMİŞ,
KONUNUN ÖNEMİ NEDENİYLE BU FİİLLERİN TESPİTİ HALİNDE YASAKLAMA
YAPTIRIMI UYGULANACAĞINA DA YER VERİLMİŞTİR… ” hükmüne yer verilmiştir .
21.Danıştay 13. Dairesinin 24/ 03/ 2014 tarih ve sayılı kararında;
“…Bu durumda; 4734 s. Kanun’un 17 ve 58 inci maddelerinde, ihaleden yasaklanmayı gerektirecek yasak fiil veya davranışlarda bulunan kişilerin ihaleden yasaklanmaları yanında geçici teminatlarının da irat kaydedileceğine yönelik bir kurala yer verilmediği; aynı Kanun’un 10. maddesi açısından bakıldığında ise, 17 nci maddeye aykırılık durumunun, taahhüt kapsamında sunulacak belgeler arasında Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ve
Kamu İhale Genel Tebliği’nde sayılmadığı; davacı şirket tarafından sunulan teklif mektubunun içeriğinde geçen beyanın “taahhütnameye aykırılık” kavramı kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı…” hükmüne yer verilmiştir .
22.Danıştay 13. Dairesinin 14/ 12/ 2010 tarih ve sayılı kararında;
“…İki firma arasındaki ilişkinin ihale dosyasında sunulan diğer belgelerden de açıkça anlaşılmakta olduğu, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 17/d maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği… BU NEDENLE KANUN’UN 17/D MADDESİNDE
SAYILAN DURUMLAR SADECE İHALE DIŞI BIRAKILMA SEBEBİ OLARAK
ÖNGÖRÜLMEMİŞ, KONUNUN ÖNEMİ NEDENİYLE BU FİİLLERİN TESPİTİ HALİNDE
YASAKLAMA YAPTIRIMI UYGULANACAĞINA DA YER VERİLMİŞTİR …” hükmüne yer verilmiştir .
23.Danıştay 13. Dairesinin 08/ 11/ 2005 tarih ve sayılı kararında;
“…Kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla, yasak olan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından haklarında maddede belirlenen süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, idareler tarafından verilen yasaklama kararlarının gecikmeye neden olunmadan işleme konulmasını sağlamak üzere yapılacak işlemler için süre belirlenerek, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten itibaren en geç otuz gün içinde idarece yasaklama kararı verileceği, verilen bu kararların Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır . Söz konusu maddelerde geçen kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, yasaklamaya esas bilgi ve belgelerin yasaklama kararını verecek mercie ulaştığı tarihin değil, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edildiği tarihin esas alınması gerektiğinden, burada yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın idarece tespit edilmesinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa
10 / 13kavuşturulması gerekmektedir . İhalelere katılmaktan yasaklanma konusundaki yaptırım, idarenin,
yasak fiil veya davranışın işlendiği yönündeki suçlamasına ve bu konudaki yargısına dayanılarak, ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından doğrudan uygulanmaktadır . Burada ihaleyi yapan idarenin, isteklinin fiil veya davranışının yasak olduğu yargısına varması yeterli olmayıp, isteklinin yasaklanmasının hukuken gerekli bulunduğu kanaatine varması, yani idarenin bu yargısının, dışa vurumda gereklidir . Ancak bu durumda, fiil veya davranışın, yasaklanması gereken bir fiil veya davranış olduğu hususu kesinlik kazanabilir . İdarenin yargısının dışa vurumu, durumun, gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirilmesidir . Bu nedenle, idarenin ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği tarih, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihtir…” hükmüne yer verilmiştir .
24.Bu kapsamda; başvuran, Ltd . Şti . vekili
, başvurusunda ve kararın ikinci ve üçüncü paragraflarında ayrıntılı olarak belirtilen; 24.1.“45+ 15 günlük sürenin geçtiğine” ilişkin iddialarla ilgili olarak; söz konusu işe ait ihale kararı 29/ 05/ 2017 tarihinde alınmış olup ihale yetkilisi tarafından 01/ 06/ 2017 tarihinde onaylanan ihale kararının ihaleye katılan isteklilere 02/ 06/ 2017 tarihinde bildirildiği, firmaca 12/ 06/ 2017 tarihinde komisyon kararına itiraz edildiği, idarece 15/ 06/ 2017 tarihinde reddedildiği, bu kararın 20/ 06/ 2017 tarihinde bildirimi yapıldığı, firma bildirimi takip eden 10 günlük süre içerisinde
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı, 28/ 06/ 2017 tarihinde
CİMER’e şikayet başvurusunda bulunulduğu, süre sonunda yasaklama işlemine başlandığı, 05/ 06/ 2017 tarihinde firmanın bağlı olduğu Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazı yazıldığı, Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Müdürlüğünün 14/ 06/ 2017 tarihinde cevap verdiği, verilen cevap yazısı kurumca 19/ 06/ 2017 tarihinde kayıt altına alındığı, idare tarafından yasaklama işlemlerinin yapılması için gerekli olan evrakların 25/ 07/ 2017 tarihinde Karayolları Genel
Müdürlüğü Program İzleme Dairesi Başkanlığına teslim edildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü
Program İzleme Dairesi Başkanlığınca Bakanlık Hukuk Müşavirliğine 28/ 07/ 2017 tarihinde görüş sormak amacıyla havale edildiği, Bakanlık Hukuk Müşavirliği tarafından 19/ 09/ 2017 tarihinde görüş verildiği, gelen görüş üzerine “Yasaklama Kararı” alınması amacıyla Bakanlığa 21/ 09/ 2017 tarihinde iletildiği, Bakanlık Makamından 25/ 09/ 2017 tarihinde “olur” alındığı, firmaya ait yasaklama kararının 28/ 09/ 2017 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı tespit edildiğinden dolayı yasaklama kararının 28/ 09/ 2017 yayınlandığı göz önünde bulundurulduğunda başvuranın iddialarının hukuka uygun olmadığı tespit edilmiştir .
24.2.“Teklif zarfında iki adet fiyat teklif mektubu bulunmasının, rekabeti ve ihale kararını etkileme mahiyetinde olmayacağı, saydamlık ve güvenirliği zedeleyen bir davranışı bulunmadığına” ilişkin iddialarla ilgili olarak ; 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmektedir . Teklif zarfı içerisinde fazladan doldurulmuş imzalı iki adet fiyat teklif mektubu sunulmuş olması, ihale komisyonunun tereddüde düşmesine sebebiyet veren ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan saydamlık ve
11 / 13güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranıştır . İhalede 2 adet teklif mektubu verilmesi teklifi
geçersiz hale getiren bir durum değildir . Bu husus ihale komisyonunu tereddüte düşüren bir durumdur . Ayrıca ihalede 2 adet teklif mektubu verilmiş olması sınır değeri etkileyen bir konudur .
Firmanın vermiş olduğu iki teklif ayrı ayrı değerlendirildiğinde iki ayrı sınır değer ortaya çıkmakta buda tereddütlere yol açmaktadır . Bundan dolayı bu iddiaların da hukuka uygun olmadığı tespit edilmiştir .
24.3.“Teklif zarfı içerisinde iki fiyat mektubunun bulunması tamamen şirket görevlisinin hatasından kaynaklandığını, art niyet olmadığını, kasten yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, vekili olduğu şirkete de herhangi bir avantaj sağlamadığına” ilişkin iddialar ilgili olarak ; i halelerde bir istekli tarafından yasak olan fiili alternatif teklif verebilme halleri dışında kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten, sehven de olsa icra ettiği sabit olduğu, bu fiilin neticesinde idarenin tesis ettiği işlemde mevzuata aykırı bir husus olmadığı tespit edilmiştir . Bundan dolayı bu iddiaların da hukuka uygun olmadığı tespit edilmiştir .
24.4.“İdarenin takdir yetkisini kullanarak yasaklılık işlemini tesis etmesinin, Anayasa
Mahkemesi ve Danıştay kararlarında başvurulan “ölçülülük” ilkesini ihlal ettiğine” ilişkin iddialarla ilgili olarak ; yukarıdaki paragraflarda belirtilen yargı kararlarında da görüleceği gibi, iddia edilen “ölçülülük” ilkesini ihlal edilecek bir durum tespit edilmemiştir .
24.5.“Kararın hakkaniyete de aykırılık teşkil ettiğine” ilişkin iddialarla ilgili olarak ; idarenin tesis ettiği işlemde hakkaniyete aykırılık teşkil eden bir durum tespit edilmemiştir .
25.Başvuranın iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ilgili yargı kararları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın talepleri (işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali) hakkında, mevzuatta belirtilen yasaklı fiillerden olan “birden fazla teklif verme” fiilini sehven de olsa işlediği, şirkete mevzuat hükümlerinin uygulandığı, mevzuatta tekliflerin sehven ve hatalı olarak yapılması ile ilgili bir hüküm bulunmadığı, idarenin işlemi süresinde yapıldığı, idarenin ölçülülük ilkesine uygun işlem tesis ettiği dikkate alındığında, idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir .
B.İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 26.İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir .
Başvuranın, şikâyet dilekçesine idare tarafından verilen cevapta, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili idarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir . Adı geçen idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
V.HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27.6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu kararın başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre
12 / 13kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VI.KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın, BAŞVURANA, ULAŞTIRMA ve ALTYAPI BAKANLIĞINA, KARAYOLLARI
GENEL MÜDÜRLÜĞÜ NE TEBLİĞ EDİLMESİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi