İkale sözleşmesi yapılmaması, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri ile yıllık izin ücretinin ödenmesi talebi (KDK)

2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 03.11.2017 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) tarafından gönderilen 22.11.2017 tarihli ve sayılı yazı ve ekleri incelendiğinde ; başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgili devam eden veya sonuçlanan yargı sürecinin bulunmadığı, TPAO Yönetim

Kurulunun 14.09.2014 tarihli ve 1756/ 7 sayılı Kararı ile TPAO’ya verilen görevlerin ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütülmesi, personel ile yaşanan ihtilafların yargıya taşınmasının önlenmesi ve yargıya intikal eden ihtilaflar nedeniyle TPAO’nun yükleneceği ilave masraflardan (vekâlet ücreti, yargılama gideri, faiz, icra giderleri vb.) kurtulması amacıyla gerektiği hallerde ve şartlarda; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, makul yarar, her türlü işçilik alacağı gibi TPAO’nun menfaatleri ve Yargıtay içtihatları dikkate alınarak uygun görülecek diğer ödemelerin yapılabilmesini teminen kapsam içi, kapsam dışı ve diğer personel ile şartları belirlenerek ikale sözleşmesi imzalanmasına dair Genel Müdürlüğün yetkili kılındığı, söz konusu kıstaslar dikkate alınarak başvuran ile İş Akdini Sona Erdirme Anlaşması yapılmasının Genel

Müdürlükçe uygun bulunmadığı, başvuranın 20.07.2017 tarihinde istifaen görevden ayrıldığı, 4857 sayılı İş Kanununun 17’nci maddesinde yer alan bildirim sürelerine uymaksızın görevden ayrılması sebebiyle başvurandan 8 hafta tutarında ihbar tazminatı tahsil edildiği, 1475 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi kapsamında kıdem tazminatını hak edecek şekilde görevden ayrılmadığından başvurana kıdem tazminatı ödenmediği, gerekçesi ne olursa olsun TPAO’dan ayrılan her personel ile İş Akdini

Sona Erdirme Anlaşması yapılması gibi bir teamül, işyeri uygulaması veya kurum içi bir düzenleme bulunmadığı, bununla birlikte belirli dönemlerde karlılık ve verimlilik ilkeleri gereği personel planlaması kapsamında birtakım uygulamalarının bulunduğu, bu çerçevede TPAO sermayesi ile kurulan Turkish Petroleum Oil Field Services (TPOFS) şirketine geçen TPAO personeli ile İş Akdini

Sona Erdirme Anlaşması yapıldığı, söz konusu alt şirketin personel ihtiyacının bu yolla sorunsuz bir şekilde karşılandığı, ayrıca emekli aylığı bağlanmasına hak kazanan kapsam dışı ve kapsam içi personeli emekliliğe teşvik etmek amacıyla Yönetim Kurulunun 29.12.2014 tarihli ve 1765/ 5 sayılı kararıyla 2015 yılı için kapsam dışı personel ihbar önelleri uygulaması yapıldığı, bu uygulama ile emekli aylığı bağlanmasına hak kazanan kapsam dışı personele kademeli olarak ihbar önellerinin artırılarak uygulandığı ve talep eden personel için İş Akdini Sona Erdirme Anlaşması yapıldığı, bu uygulamadan 76 personelin yararlandığı, Yönetim Kurulunun 29.12.2016 tarihli ve 1828/ 6 sayılı kararıyla 2017 yılı için aynı uygulamanın yeniden gerçekleştirilmesinin uygun bulunduğu, bugüne kadar 138 kapsam dışı personelin bu uygulamadan yararlanarak TPAO’dan ayrıldığı, Yönetim

Kurulunun 19.07.2017 tarihli ve 1845/ 5 sayılı kararıyla “hizmet akdi hükmü olarak devam eden münfesih Toplu İş Sözleşmesi 71. madde hükümleri saklı kalmak üzere, emekli aylığı bağlanmasına hak kazanan ve Makamlarınca ayrılması uygun bulunan kapsam içi personelin 01.10.2017 tarihine kadar; ihbar ve kıdem tazminatları ile toplu iş sözleşmesi ve mevzuattan doğan diğer alacaklarının ve işe iade davası sonucunda alabileceği ek hak ve tazminatlar dikkate alınarak; 4 aylık boşta geçen süreye karşılık gelen ücreti ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatı olarak 6 aylık çıplak ücreti tutarı tazminatın ödenmesi kaydıyla anlaşma (ikale sözleşmesi) sureti ile iş akdinin karşılıklı sonlandırılması”nın uygun bulunduğu, bu uygulama kapsamında da toplam 392 kapsam içi personelin İş Akdini Sona Erdirme Anlaşması yoluyla TPAO’dan ayrıldığı, başvuranın 2016 yılından

7 gün ve 2017 yılından 22 gün olmak üzere toplamda 29 gün kullanılmayan izin günü bulunduğunun

ifade edildiği görülmektedir .

2 / 8III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmüne yer verilmektedir .

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü yer almaktadır .

5. 1475 sayılı İş Kanununun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde, “ Bu Kanuna tabi

işçilerin hizmet akitlerinin :

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir . Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır (…) ” hükmüne yer verilmektedir .

6. 4857 sayılı İş Kanununun Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “ Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır .” hükmü yer almaktadır .

7. 4857 sayılı İş Kanununun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24’üncü maddesinde , “ Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin

bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir :

I . Sağlık sebepleri :

3 / 8a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı

veya yaşayışı için tehlikeli olursa .

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa .

II . Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri :

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa .

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa .

c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa .

d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa .

e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa .

III . Zorlayıcı sebepler :

İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa .” hükmüne yer verilmektedir .

8. 4857 sayılı İş Kanununun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde, “ Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir .

İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

4 / 8Feshedilmiş sayılır .

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir .

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır (…) ” hükmü yer almaktadır .

9. 4857 sayılı İş Kanununun “Sözleşmenin sona ermesinde izin ücreti” başlıklı 59’uncu maddesinde, “ İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir . Bu ücrete ilişkin zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar (…) ” hükmüne yer verilmektedir .

10. 6098 sayılı Borçlar Kanununun “Ücretin Korunması” başlıklı 407’nci maddesinin ikinci fıkrasında, “ İşveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemez .

Ancak, işçinin kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacaklar, ücretin haczedilebilir kısmı kadar takas edilebilir .” hükmüne yer verilmektedir .

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

11. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini sona erdirdiği, dolayısıyla hukuken korunmaya değer güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bu sebeple ikale sözleşmesi yapılması talebinin incelenmemesi gerektiği, sözleşmenin haklı fesih nedenleri arasında sayılmayan bir sebebe bağlı olarak başvuran tarafından feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi, başvuranın bildirim şartını yerine getirmediği görüldüğünden ihbar tazminatına ilişkin talebinin reddedilmesi, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak ortaya çıkan kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait 29 günlük ücretin başvurana ödenmesi gerektiği sonucuna varılarak kısmen tavsiye kısmen ret kararı önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuru konusu uyuşmazlık, işveren idarenin ikale sözleşmesini kabul etmemesi, başvuranın istifası yoluyla iş ilişkisinin sona ermesi, bu istifaya bağlı olarak ortaya çıkan ihbar tazminatı borcu, kıdem tazminatına hak kazanılıp kazanılmaması ve yıllık izin ücreti olmak üzere pek çok hususu içermektedir . Başvuran, ikale sözleşmesi yapılmaması işleminin idarece geri alınmasını, bu suretle sözleşmenin karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirilmesini talep etmektedir . Ayrıca yıllık izin ücretinin ve kıdem tazminatının kendisine ödenmesini ve ihbar tazminatına ilişkin borçlandırma işleminin geri alınmasını talep etmektedir . Uyuşmazlığın adilane bir çözüme kavuşturulabilmesi için ikale talebi ile istifaya bağlı olarak ortaya çıkan kıdem tazminatına, ihbar tazminatına ve yıllık izin ücretine ilişkin taleplerin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir .

13. Başvuru öncelikle ikale sözleşmesi talebi yönünden incelendiğinde, görülmektedir ki mevcut

5 / 8durumda ortada karşılıklı anlaşma ile sona erdirilebilecek bir sözleşme bulunmamaktadır .

Başvuranın söz konusu taleple ilgili olarak idareye müracaat edip talebi idarece reddedildikten sonra istifa ettiği, bu suretle yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı görülmektedir . Söz konusu istifanın, sözleşmenin feshi niteliğinde olduğu, dolayısıyla başvuran ile idare arasındaki iş ilişkisini sona erdirdiği açıktır . Kurumumuza başvuru tarihinden önce başvuranın istifa ettiği, bu suretle anlaşma yoluyla sona erdirilmesi talep edilen sözleşmenin zaten feshedilmiş olduğu gözetildiğinde, başvuranın bu yöndeki talebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır .

14. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ise başvuranın istifasına bağlı olarak ortaya çıkan hukuki sonuçlardır . Başvuranın taleplerinden birisi tarafına kıdem tazminatı ödenmesidir .

İşçiye hangi hallerde kıdem tazminatı ödeneceği, 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesinde düzenlenmektedir . Buna göre, hizmet akdi işçi tarafından bu kanunun 16’ncı maddesi uyarınca feshedilirse işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır . 1475 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, 4857 sayılı İş Kanununun Geçici 1’inci maddesinde yürürlükten kaldırılan 16’ncı maddeye yapılan atıfların 4857 sayılı Kanunun 24’üncü maddesine yapılmış sayılacağının hüküm altına alındığı görülmektedir . Anılan maddede işçinin haklı nedenle fesih hakkı düzenlenmektedir . Buna göre, işçi, sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere ve zorlayıcı sebeplere bağlı olarak hizmet akdini feshedebilecek ve bu feshe bağlı olarak kıdem tazminatına hak kazanabilecektir . Başvuru dilekçesi incelendiğinde, başvuranın başka bir yerde çalışmak üzere sözleşmeyi feshettiği, bu gerekçenin kanun koyucu tarafından haklı fesih nedenleri arasında sayılmadığı görülmekte olup başvuranın kıdem tazminatına hak kazanamadığı anlaşılmaktadır .

15. İhbar tazminatı borcunun geri alınması talebi incelendiğinde, ihbar tazminatının 4857 sayılı İş

Kanununun 17’nci maddesinde düzenlendiği şekliyle, sözleşmenin feshinden önce durumun karşı tarafa bildirilmesi gerekmektedir . İş sözleşmelerinin, işi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılacağı, bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu hüküm altına alınmaktadır .

Başvuranın 26.02.2013 tarihinde işe başladığı, 20.07.2017 tarihinde istifa ettiği, bildirim şartını yerine getirmediği, çalışma süresinin üç yıldan fazla olduğu, bu sebeple sekiz haftalık ücret tutarında ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu görüldüğünden başvurunun bu talep yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır .

16. Uyuşmazlığın diğer bir yönü yıllık izin ücretine ilişkindir . Başvuranın 2016 yılından 7 gün ve

2017 yılından 22 gün olmak üzere toplamda 29 gün kullanılmayan izin gününün bulunduğu

görülmektedir . 4857 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretin, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği hüküm altına alınmaktadır . İdarece Kurumumuza gönderilen belgelerden anlaşıldığı üzere, başvuranın 29 günlük kullanılmayan izin sürelerine ilişkin ücret, başvurana ödenmeyerek ihbar tazminatı borcu ile takas edilmiştir . 6098 sayılı Borçlar Kanununun “Ücretin Korunması” başlıklı 407’nci maddesinin ikinci fıkrasında, işverenin, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemeyeceği hüküm altına alınmaktadır . Başvuru dilekçesi incelendiğinde, takas yapılması hususunda başvuranın rızasının bulunmadığı görüldüğünden söz konusu takasın hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır .

6 / 817. Bu gerekçelerle, sözleşmenin haklı fesih nedenleri arasında sayılmayan bir sebebe bağlı olarak

başvuran tarafından feshedildiği anlaşıldığından ikale sözleşmesi yapılması talebinin ve kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi, başvuranın bildirim şartını yerine getirmediği görüldüğünden ihbar tazminatına ilişkin talebinin reddedilmesi, iş sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak ortaya çıkan kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait 29 günlük ücretin başvurana ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkeleri yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; TPAO’dan istenen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, anılan idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, hesap verilebilirlik, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak kanuna aykırı olarak takas yaptığı, ikale sözleşmesi talebini gerekçesiz olarak reddettiği, başvurana hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, dolayısıyla iyi yönetim ilkelerinden kanunlara uygunluk, gerekçeli karar verme, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup idarelerin bu ilkelere de uyması beklenmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır . Buna göre, ilgili idarenin başvuru konusu işlemlerine karşı, dava açma süresinden arta kalan süre içinde

Adıyaman İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle;

Başvuranın ikale sözleşmesi yapılması yönündeki talebi ile kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına ilişkin taleplerinin REDDİNE, Başvuran tarafından kullanılmayan 29 günlük yıllık izin süresine ait ücretin tarafına ödenmesi hususunda TÜRKİYE PETROLLERİ ANONİM ORTAKLIĞI GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE PETROLLERİ ANONİM ORTAKLIĞI GENEL

MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

7 / 8Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi