İkinci şikayet başvurusunun süre aşımı nedeniyle reddedilmesi başvuru sahibinin hak kaybına yol açar mı (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kısmi teklife açık ihalenin 5’inci ve 8’inci kısımları kapsamında temin edilecek koagulasyon ve idrar testi cihazlarına ilişkin olarak Teknik Şartname’de yer alan maddelerin tek veya iki firmaya yönelik olduğu, ihaleye sadece sektörde tekelleşmiş firmaların katılmasının mümkün olduğu, hastanelerde mevcut olan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmamasına ve hasta sayısı ile yatak kapasitelerinde bir artış meydana gelmemesine rağmen söz konusu Şartname’de maliyeti arttırıcı bazı düzenlemelere yer verilerek kamu zararına neden olunduğu ve şikâyet başvurusu sonrasında yapılan düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin daha spesifik hale getirilerek rekabetin engellendiği, öte yandan ihalenin 5’inci kısmı kapsamında temin edilecek koagulasyon cihazına ilişkin Teknik Şartname maddelerinin 2 proba göre hazırlandığı, oysa ilçe hastanelerinin yıllardır tek problu cihazlar ile çalıştığı, iki problu cihazların hem ciddi maliyet artışı getirdiği hem de çalışılan test sayısının bu sistemleri kurmak için yetersiz geldiği,

2) İdari Şartname’nin benzer işe ilişkin 7.6’ncı maddesinde laboratuvar hizmet alımının benzer iş olarak belirtildiği, kit karşılığı cihaz alımı ve test sonuç alımının da benzer iş olarak kabul edilmesi ve anılan Şartname maddesinin buna göre düzenlenmesi gerektiği,

3) İdari Şartname’nin 35.4.1’inci maddesinde tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacağının belirtildiği, 2008/20 sayılı Başbakanlık Genelgesi’ne uygun olarak yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı uygulanmasına yönelik olarak söz konusu şartname maddesinde değişiklik yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’inci maddesinde işin adı “13 grup sonuç – puan karşılığı laboratuvar hizmet alımı” olarak belirtilmiş, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde de ihalenin kısmi teklife açık olduğu ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 03.10.2013 ve 08.10.2013 tarihlerinde olmak üzere iki kez idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 03.10.2013 tarihli ilk başvuruya ilişkin olarak idarece 10.10.2013 tarihinde esastan karar alındığı, 08.10.2013 tarihli ikinci başvuruya ilişkin olarak ise idarece 11.10.2013 tarihinde karar alınarak başvurunun süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır. İdareye yapılan ikinci başvurunun süresi içerinde yapılmadığı anlaşıldığından 03.10.2013 tarihli ilk başvuru kapsamında sunulan şikayet dilekçesi incelemede dikkate alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinden ihalenin 5’inci ve 8’inci kısımları kapsamında temini sağlanacak cihazların itirazen şikâyete konu edildiği anlaşılmıştır. İdareye sunulan şikâyet dilekçesinde söz konusu kısımlara yönelik olarak değiştirilmesi istenen maddelere ve değişikliğin ne suretle yapılması gerektiğine yönelik iddialara yer verilmiş, şikâyete konu bazı maddelerin idare tarafından zeyilname ile değiştirildiği, bazı iddiaların ise reddine karar verildiği görülmüştür.

Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde başvuru sahibinin talebi doğrultusunda zeyilname ile değiştirilen ve değiştirilmeyen maddelere yönelik olarak, Teknik Şartname’nin hangi maddesinin hangi gerekçeyle mevzuata aykırı olduğu hususu somut bir şekilde belirtilmediğinden iddiaların tespiti ve değerlendirilmesi bakımından idareye sunulan şikâyet dilekçesi, idarenin cevabı ve Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhalenin 5’inci kısmı kapsamında temini yapılacak koagulasyon cihazına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 6.5’inci maddesinin, 6.5.1’inci maddesinin (a) bendinin ve 6.5.2’nci maddesinin (j) bendinin başvuru sahibinin talebi doğrultusunda zeyilname ile değiştirildiği ve bu hususun şikâyet dilekçesine idarece verilen cevapta açık bir şekilde belirtildiği görülmüştür.

İhalenin 5’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 6.5.1’inci maddesin (e) bendi ile 8’inci kısmı kapsamında temini yapılacak idrar testi cihazına ilişkin 6.8’inci maddelerine de şikâyet dilekçesi kapsamında itiraz edildiği, ancak idarenin ihtiyaçları ve bu özellikleri karşılayacak birden fazla firmanın piyasada bulunduğu gerekçe gösterilerek söz konusu maddelere yönelik itirazların idarece reddine karar verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin, Teknik Şartname’deki düzenlemelerin tek veya iki firmayı işaret ettiğinden bahisle rekabetin engellendiğine yönelik iddialarının, Teknik Şartname’nin 6.5.1’inci maddesin (e) bendi ile 6.8’inci maddeleri bakımından incelemeye konu olabileceği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (ç) bendinde de, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi yinelenmiş, başvuru dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususlar düzenlenmiş ve anılan fıkranın (ı) bendinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği bu hususlar arasında sayılmış, Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da“16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin son fıkrasında da “Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi, bu çerçevede tek bir marka ve modele yönelik Teknik Şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi gerektiğinden, başvuru sahibinin söz konusu Teknik Şartname maddelerine yönelik iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan hastanelerde mevcut olan sistemlerde herhangi bir sorun yaşanmamasına ve hasta sayısı ile yatak kapasitelerinde bir artış meydana gelmemesine rağmen söz konusu şartnamede spesifik ve maliyeti arttırıcı bazı düzenlemelere yer verilerek kamu zararına neden olunduğuna yönelik itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddianın idareye sunulan şikâyet dilekçesinde belirtilmediği tespit edilmiştir.

Mevcut sistemin değiştirilmesine yönelik tercihin idarenin takdirinde ve sorumluluğunda bir husus olduğu değerlendirilmekle birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, söz konusu iddianın reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde, kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında yapılan her türlü laboratuvar hizmet alımı işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin idareye sunmuş olduğu 03.10.2013 tarihli şikâyet dilekçesinde kit karşılığı cihaz alımının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde kit karşılığı cihaz alımının yanında test sonuç alımlarının da benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, başvuru sahibinin, test sonuç alımının da benzer iş kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine yönelik iddiasının incelenmeksizin reddi gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde benzer iş “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Kit karşılığı cihaz alımı işinde yükleniciden test kitinin ve testi yapacak cihazın temin edilmesinin talep edildiği, ihale konusu işin ise çeşitli hastanelerde laboratuvar hizmetlerinin yürütülmesi işi olduğu, bu çerçevede benzer iş kapsamında sayılması gerektiği belirtilen işin nitelik, uzmanlık, personel ve organizasyon gerekleri bakımından ihale konusu iş ile benzer özellikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu iddiaya başvuru sahibi tarafından idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 56’ıncı maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrası uyarınca, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden söz konusu iddianın incelenmeksizin reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.