İkmal inşaatı iş deneyim belgesi, baştan sona yapım gerektiren ihalelerde yeterli sayılır mı (KİK)

Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kapalı Spor Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak, Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Tuncay Demirel Ortak Girişimi’nin 09.06.2010 tarih ve 13500 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1965 sayılı kararı ile “Başvuruya konu ihale 2010/UY.I-1964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla iptal edildiğinden, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Davacı Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Faruk KÜÇÜK tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin E:2010/1315 sayılı ara kararında “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 25.11.2011 tarih ve E:2010/1315, K:2011/1862 sayılı kararında;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; Muş Alparslan Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kapalı Spor Tesisleri Yapımı” ihalesine 8 istekli firmanın katıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Tevfik Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Emin Şimşek’in idareye yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, Mehmet Emin Şimşek’in değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının yerinde olduğuna, ihale üzerinde bırakılan Tevfik Demir Müh.-İpeks Müh. Ortak Girişiminin sunduğu “akredite laboratuar” yapımına iş deneyim belgesinin benzer işlere dair tebliğde B-III grubu işler kapsamında yer alması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi sunan girişim grubunun ise; “Yeni Otogar Terminali ve Terminal Sahası içerisinde Otel, Ticaret Merkezi ve Akaryakıt istasyonunun Hisse Karşılığı Yapımı’na dair iş deneyim belgesinin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile yapılan sözleşmenin kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olduğu, sözleşme metninde herhangi bir bedele, yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmemesi nedeniyle geçersiz olduğu dolayısıyla Tuğrul İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Emin Müt. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişim grubunun da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verilmesi üzerine söz konusu ihalede geçerli teklif kalmadığından bahisle 05.07.2010 tarih ve 2010/U.Y.I-1964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği, söz konusu ihalede iş deneyim belgesinden dolayı davacının da yer aldığı ortaklığın ihale dışı bırakılması üzerine davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla ihalenin yukarıda anılan 05.07.2010 tarih ve 2010/U.Y.I-1964 sayılı kararla iptal edildiği gerekçesiyle başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, bir başka firmanın itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine dava konusu ihalenin iptaline ilişkin 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1964 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Ankara 15.İdare Mahkemesi’nin 16.12.2010 tarih ve E:2010/990, K: 2011/1862 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği, dolayısıyla ihalenin yukarıda anılan 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I.-1964 sayılı kararla iptal edildiği gerekçesiyle davacının itirazen şikâyet başvurusu hakkında verilen karar verilmesine yer olmadığına dair kararın da hukuki dayanağının kalmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine işin esası yönünden davalı idarece bir karar verilmesi gerekirken karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak alınan kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline …” karar verilmiştir.

Davaya konu 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1965 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

“İşe ait ihale dokümanının incelenmesinden; ihale konusu işin “Kapalı Spor Tesisleri İnşaatı (Kapalı Spor Salonu ve Yüzme Havuzu)” nın baştan sona bütününün yapımı olduğu, benzer iş grubunun B/II, benzer işe denk sayılacak bölümlerin inşaat mühendisliği ve mimarlık olarak belirlendiği, teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgeler istendiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti. – Tuncay Demirel İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kendi adına düzenlenmiş uygulanan yapı tekniği betonarme karkas olan “Muş Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” işine ilişkin iş bitirme belgesi sunduğu tespit edilmiştir.

Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü tarafından Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne cevaben verilen ve itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde sunulan yazıda, “Bakanlık yatırım programında yer alan Muş Kültür Merkezi İkmal İnşaatı işinin B-II grubu sınıflamasına girdiğinin” ifade edildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, gerek şikâyet gerekse itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde iş bitirme belgesine esas ikmal inşaatına ilişkin kesin hakediş raporu, hakediş raporları, yapılan işler listesi ve tasfiye kabul tutanağının sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş; “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyimlerinde Değerlendirilebilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de “Kültür ve kongre merkezleri” “Üstyapı (Bina) Grubu İşler” başlıklı B bölümünün II. grubunda (B-II) sayılmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyimlerinde Değerlendirilebilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de farklı grupta yer alan binaların ayrımına esas teşkil eden herhangi bir teknik veya fiziki kriter belirlenmemiştir.

Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan deneyim belgesine esas işin de, yapının baştan sona bir bütün olarak yapımına ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. Başka bir anlatımla, başvuru sahibi Demirel İnş. San. Tic. Ltd. Şti. iş deneyim belgesine esas kültür merkezi inşaatının sadece ikmalini gerçekleştirmiştir.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçesi kapsamında sunulan 21.04.2000 tarihli tasfiye kabul tutanağı ekinde yer alan yapılan işler listesi incelendiğinde; tasfiye aşamasına kadar söz konusu kültür merkezinin bodrum kat, zemin kat ve birinci katının pencere camlarının takıldığı, duvar ve tavan sıvasının yapıldığı, çatı arasına cam yününün serilmemesinin ise kusurlu ve noksan işler arasında sayıldığı anlaşılmıştır. Tasfiye kabul tutanağındaki bu bilgilerden hareketle; tasfiye aşamasına kadar söz konusu kültür merkezinin kaba inşaatının yapılmış olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Kural olarak herhangi bir yapının ikmal (tamamlama) inşaatını gerçekleştirenin, o işin baştan sona bütününün yapımına ilişkin ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığı kabul edilmelidir. Bu çerçevede, ihale konusu işin kapalı spor tesislerinin baştan sonra bütününün yapımı olduğu ve yaklaşık maliyeti 12.203.373,70 TL olan ihale konusu kapalı spor tesisleri yapımı işinin takriben % 70 inin inşaat imalatlarından oluştuğu göz önünde bulundurulduğunda, kaba inşaatı tamamlanmış kültür merkezinin ikmaline ilişkin iş deneyim belgesi, başvuru konusu ihalede kabul edilebilir bulunmamıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.”

Şeklinde karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan mahkeme kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarih ve 2010/UY.I-1965 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.