İmalatın eksik yapılması nedeniyle tazminat talebinin hukuki değerlendirmesi ve bilirkişi raporlarındaki çelişkilerin etkisi (Sayıştay)

İkmal inşaatı kapsamındaki yapım işinde; normal çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı döşenmesi imalatının olması gerekenden az yapılması ve bedelinin tam olarak ödenmesi;

4- 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (G) bendiyle; … yükleniminde bulunan “… Üniversitesi … İkmal İnşaatı İşi”nde; 17.191/MK poz nolu 30*10*Serbest boy cm boyutlarında normal çimentolu buhar kürlü beton oluk taşı döşenmesi imalatının 3.141 metre yapılması gerekirken 915 metre yapıldığı ve bedelinin tam olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu ve ahiz vekilleri, temyiz dilekçesinde özetle; İlamın 1. maddesinin tüm bentleri için yapmış olduğu genel açıklamalar dışında temyize konu işbu bendi için (yine yukarıda adı geçen sorumlunun kendi iddiaları doğrultusunda) teknik yönden;

1) Konunun … Mahkemesi Bilirkişi Kurulu İncelemesindeki Metin:

“Beton Oluk Taşı: Mahallinde yapılmamış olan imalatların yüklenici hak edişinden minha edilmemesi ve imalatın yerinde olmaması:

Heyetimiz yerinde yapmış olduğu inceleme ile;

Beton oluk taşlarının … açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğu rapor ekinde projesinde yerinde görülmüş ve yapıldığı anlaşılmıştır.”,

2) … Bilirkişi Raporunda İncelenen Beton Oluk Taşı Konusu:

“d) Beton Oluk Taşı İmalatı

Sayıştay sorgulamasına baz teşkil eden bilirkişi kurulu raporunda, “3.141 m boyunda yapılması gereken bu imalatın 915 m boyunda yapılmış olduğu, bu nedenle …’dan:

• Fazla ödeme tutarı : … TL

• F.F. : … TL

Toplam : … TL

Toplam … TL kesilmesi gerekir.” denilmiştir.

GÖRÜŞ:

Yüklenici … Şti. bu imalatın 915 metre boyunda yapılmış olduğunu kabul etmektedir. Bu imalat anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamında olup, bu imalatın sözleşmesine, uygulama projelerine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz yapılmış olduğu konusunda İdare ve Yüklenici … Şti. arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bilirkişi raporunda da bu konuda aksi bir beyan bulunmamaktadır. Yüksek Fen Kurulu’nun 03.04.2014 tarih ve 2014/23 sayılı Kararı da dikkate alınarak, bu iş kalemine dayalı olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme bedelinden kesinti yapılması cihetine gidilmesinin sözleşmesi ve hükümleri ile mevzuatına uygun düşmeyeceği kanaatine varılmıştır.”

Denildiğini,

SONUÇ olarak, oluk taşı imalatlarının proje ve şartnamelere göre yapıldığını, gerek … mahkeme bilirkişisi ve gerek … bilirkişisi tarafından hazırlanan raporlarda da konunun belirtildiğini, kamu zararı bulunmadığı görüşünde olduğunu dile getirmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde İlamın 1. maddesinin (C) bendine ilişkin mütalaada belirtildiği gibidir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına izin verilen ahiz …’yi temsilen … ve … ve sorumlu ve ahiz vekili olarak Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik) Sorumluluk Yönünden İnceleme Bölümünde yapılan açıklamalar bu madde için de geçerlidir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

(Ek) İlamda tazmin hükmü, Sayıştay Başkanlığınca görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 18.05.2015 tarihli Bilirkişi Raporunun İnşaat Bölümü 9 numaralı inceleme konusundaki “17.191/MK poz nolu “30*10*Serbest Boy Cm Boyutlarında Normal Çimentolu Buhar Kürlü Beton Oluk Taşı Döşenmesi” imalatının altyapı projesine aykırı olarak bazı mahallerde eksik yapılması ya da hiç yapılmaması nedeniyle toplam 2.226 metre imalatın eksik yapıldığı” tespiti üzerine tazmin hükmü verilmiştir.

Yukarıda işbu tutanağın 1. maddesinde (İlamın 1-C maddesine yönelik Konunun Esası Yönünden İnceleme bölümünde) belirtilen mevzuat hükümleri ve kararlar ile yapılan açıklamalar bağlamında ihtilaf konusu olay değerlendirilecek olursa;

Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin beton oluk taşlarının … açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğunu yerinde tespit ettiğini ifade etmesine rağmen yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitine göre ise (Sayıştay bilirkişisinin yapmış olduğu tespiti doğrular nitelikte) yüklenicinin bu imalatın 915 metre boyunda yapılmış olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında, bilirkişi heyetlerinin tespitleri arasında bir çelişki olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu çelişki giderilmeden de temyize konu ihtilafın ortadan kalkması mümkün görülmemektedir.

Diğer taraftan, duruşma sırasında … Cumhuriyet Başsavcılığında devam etmekte olan soruşturmaya eklenen yeni bir bilirkişi raporu ve kesin hesap dosyasına esas imalat miktarlarını gösterdiği belirtilen belgeler Kurulumuzun bilgisine arz edilmiştir. Fiilen yapılan beton oluk taşı miktarının tespitinde söz konusu bu rapor ve belgelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 359 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin (G) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen tüm hususlar dikkate alınarak temyize konu imalatın fiilen olması gereken miktarda yapılıp yapılmadığının tespit edilmesini (gerekirse yeniden bir bilirkişi heyeti görevlendirilmesini) ve kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise tutarının bu tespite göre hesaplanmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karar verildiği 11.09.2019 tarih ve 46594 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlu ve ahiz vekilleri tarafından, Sayıştay tarafından görevlendirilen heyetin düzenlediği yukarıda sözü edilen rapor sonucunda Sayıştay tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetinin beton oluk taşlarının … açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğunu yerinde tespit ettiği ve yüklenicinin talebi üzerine … Üniversitesinden görevlendirilen bilirkişi heyetinin tespitine göre de yüklenicinin bu imalatın 915 metre boyunda yapılmış olduğunu kabul ettiği, bu imalatın anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi kapsamında olup, bu imalatın sözleşmesine, uygulama projelerine, fen ve sanat kaidelerine, şartnamesine uygun olarak eksiksiz ve kusursuz yapılmış olduğu konusunda İdare ve yüklenici arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı ve bilirkişi raporunda da bu konuda aksi bir beyan bulunmadığı iddia edilmekte ise de; tazmine konu olayda bir nefaset eksikliği değil, projesine göre yapılması gereken miktardan az yapılan bir imalat söz konusudur. Dolayısıyla imalatta kullanılan kereste miktarının az olmasından kaynaklanan bir nefaset eksikliğini konu alan 2014/23 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararının tazmin hükmünün kaldırılmasına dayanak oluşturması da mümkün görülmemektedir.

Ayrıca, usul ve yöntem paralelliği ilkesini gereğince iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin aynı iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde (Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi doğrultusunda) uygulanan yöntem ile gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte gerek bu maddede ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta söz konusu fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen (Ek) İlamdaki kamu zararı hesabında da imalat birim fiyatlarına (bilinen adıyla) itibari ihale tenzilatı uygulanmış olduğu görülmektedir. Her ne kadar mevzuatımızda böyle bir hesap yöntemi bulunmasa da tenzilat uygulanmaması durumunda kamu zararı tutarının artacağı anlaşıldığından; söz konusu yöntemin Kurulumuzca da kabul edilmesi uygun ve makul olacaktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Sayıştay’ca görevlendirilen bilirkişinin yapmış olduğu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlere itibar edilerek temyiz dilekçesindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

Üye …:

… Cumhuriyet Başsavcılığının teşkil ettirdiği bilirkişi heyetince beton oluk taşlarının … açık alan bahçesinin tamamına yapılmış olduğu tespit edilmiş olduğundan; kamu zararından söz etmek mümkün görülmemektedir.

Bu itibarla, temyiz dilekçesindeki iddiaların kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.