İmalatından vazgeçildiği halde düşmesi amaçlanan birim fiyatın artması (Sayıştay)

Hasır çelik dahil olarak ihale edilen Analiz 31 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında, ekonomik maliyeti düşürmek amacıyla yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde düşmesi amaçlanan birim fiyatın artması ile ilgili olarak;

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin 2’nci ve 3’üncü fıkrasında aynen:

“ (2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”

Denilmektedir.

Yukarıda yer alan madde hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar ile süreler doğrultusunda analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyata esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi; bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesi:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

…

Esas alınır.

…”

Hükmündedir.

Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı doğurmakta olup iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacaktır.

Yapılan incelemede; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü, bu imalat için yaklaşık maliyette ………….TL/m3 bedel belirlendiği, yüklenicinin ise ……………..TL/m3 fiyat teklifinde bulunduğu; yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etütleri yapılarak, taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği; bu nedenle, İdare tarafından Analiz 31 poz no.lu imalatın analizinden çelik hasır bedeli düşülerek GBF- Analiz- 31A poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (Beton nakli hariç) (Hasır çelik hariç)” imalatı adıyla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve Yüklenicinin teklif ettiği…..TL’lik teklif fiyatın ……TL’ye düşürüldüğü; ancak 2018 yılı için “Analiz 31” adlı pozun yerine yapılan “Analiz 31 A” imalat için ilk hakedişte belirlenip ödenen ……….TL’lik fiyatın …….TL’ye yükseltildiği tespit edilmiştir. Yeni iş kalemi için yeni birim fiyat belirlenirken Yüklenicinin teklif ettiği ve iptal edilen aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmadan, hatalı olarak yeni birim fiyat belirlendiği anlaşılmıştır.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’nun (ÇŞBYFK) benzer bir konuda İdareye yönelik yazmış olduğu …………..tarihli ve ……………………sayılı görüş yazısında:

“………………..

“İşe ait teklif birim fiyat cetvellerinde yüklenici tarafından teklif edilen ‘beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q158/158 tek kat hasır çelikli)’ fiyatı mevcut bulunmakta, anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin ‘nervürlü hasır çeliğin yerine konulması’ dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğu görülmektedir.

Bu durumda sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatın korunması sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen ‘nervürlü çeliğin yerine konulması’ imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

…………………”

Denilmektedir.

ÇŞBYFK’nın yukarıda belirtilen idareye cevap yazısı incelendiğinde; Yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen ……. TL’lik fiyatın yok sayılamayacağı, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun gereği olduğu; ayrıca, ….. TL olan birim fiyatın yok sayılarak, YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni birim fiyat tespitini uygun bulmadığı yönünde görüş verdiği görülmektedir. Anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin ‘nervürlü hasır çeliğin yerine konulması’ dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğundan bahisle yapımından vazgeçilen imalatın birim fiyatının YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre belirlenerek …… TL’lik sözleşme fiyatından düşülmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, buna rağmen İdare ile Yüklenici arasında “Analiz 31” adlı pozun yerine YBF- Analiz- 31A poz no.lu yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için ……TL üzerinden ödemede bulunulduğu görülmüştür. Yani, yeni iş kalemi için yeni birim fiyat belirlenirken yüklenicinin teklif ettiği ve iptal edilen aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmadan, yeni birim fiyat belirlendiği anlaşılmıştır. Oysaki, İdarenin Analiz 31 poz no.lu imalatın analizinden hasır çeliğin düşülerek bulunan …….TL birim fiyat üzerinden ödemede bulunması gerekmektedir.

Bu itibarla, hasır çelik dahil olarak ihale edilen Analiz 31 poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi” imalatında ekonomik maliyeti düşürmek amacıyla yolun bazı kısımları için hasır çelik döşenmesi imalatından vazgeçildiği halde, yeni birim fiyat belirlenirken, yüklenicinin teklif ettiği aynı mahiyetteki iş kaleminin birim fiyatı dikkate alınmadan, hatalı olarak yeni birim fiyat belirlenmesi sonucu oluşan toplam …………….TL tutarındaki kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ………………………..ile Gerçekleştirme Görevlisi ……………….ve Diğer Sorumlu …………………..’ya

Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, oybirliğiyle,