TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/7434-S.20.11720
BAŞVURU NO : 2020/2123
KARAR TARİHİ : 15/05/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE
BAŞKANLIĞI
BAĞCILAR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İmar planında kamu hizmetine ayrılan taşınmazdan kaynaklı mağduriyet hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 31/01/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekili özetle, müvekkili maliki olduğu İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, Fatih mahallesi, ada, parsel sayılı taşınmazın 1/5000 ölçekli Nazım İmar
Planında ve 15.09.2008 onanlı 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında “Sağlık Tesisi
Alanı”nda kaldığını, 30 seneden fazla süredir taşınmazın yapılaşmaya müsait olmadığını iddia ve ifade etmekle, imar planı değişikliği yapılarak taşınmazın “konut” veya “ticaret” alanı olarak planlanması, bunun mümkün olmaması halinde taşınmazın güncel serbest piyasa rayicine göre kamulaştırılması hususunda gereğini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 26/3/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 2.1. Başvuruya konu Bağcılar ilçesi, Fatih mahallesi, ada, parselin; 18.04.2008 tasdik tarihli ve 1/5000 ölçekli Bağcılar Revizyon Nazım İmar Planı ile 15.09.2008 tasdik tarihli ve 1/1000 ölçekli Bağcılar Uygulama İmar Planında “Sağlık Tesisleri Alanı” fonksiyonunda kaldığı; 2.2. Parselin bulunduğu alanda, Belediyelerince yürütülen herhangi bir plan çalışması bulunmadığı; Başkanlıklarının 20.08.2004 tarih ve S/89 sayılı Genelgesi ile 20.08.2004 tarih ve S/90 sayılı Başkanlık Oluru doğrultusunda, parsel malikleri ya da yasal vekillerince, 1/5000 ölçekli plan değişikliği teklifi hazırlattırılarak, Başkanlıkları Planlama Müdürlüğüne sunulması halinde, teklif plan değişikliğinin ilgili mevzuatlar doğrultusunda değerlendirilerek, karara bağlanmak üzere İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi’ne iletilebileceği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Bağcılar Belediye Başkanlığı’nın 3/4/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Başvuruya konu Fatih mahallesi, ada, parsel sayılı taşınmazın; bölgenin ilk imar planı olan 20.06.1990 onanlı Mahmutbey İmar Planında, 28.09.1992 onanlı Mahmutbey Islah
İmar Planında, 12.09.2003 onanlı 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planında ve bu plan doğrultusunda hazırlanan 19.10.2004 onanlı 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında,
18.04.2008 onanlı 1/5000 ölçekli Bağcılar Nazım İmar Planında ve bu plan doğrultusunda
hazırlanan 15.09.2008 tarihli 1/1000 ölçekli Uygulama Planında “Sağlık Tesisi Alanı”nda kaldığı, plan süreçleri incelendiğinde söz konusu taşınmazda fonksiyon değişikliği bulunmadığı; 3.2. Fatih mahallesi, ( ada, parselin, Mahmutbey eski pafta, parsel sayılı hisseli taşınmazın da içinde bulunduğu alanda 2981/3290 sayılı İmar Kanununa göre yapılan imar uygulaması işlemi neticesinde tescil edildiği, yapılan uygulamada % 18,351 oranında
Düzenleme Ortaklık Payı uygulandığı; 3.3. Söz konusu taşınmazın sağlık alanında kalması nedeniyle parsel ilgilisinin taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunamadığı, söz konusu parsele fiilen el atma bulunmadığı ve Belediyeleri yatırım programında bulunmadığı; 3.4. Söz konusu taşınmazın 1/5000 ölçekli planlarda sağlık tesis alanında kalmakta olduğundan öncelikle Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na 1/5000 ölçekli plan tadilatı için müracaat edilmesi gerektiği; tadilat teklifinin kabul edilmesi ve onay sürecinin tamamlanmasının akabinde Başkanlıklarına 1/1000 ölçekli plan tadilatı teklifi ile müracaat edilmesi halinde tadilat teklifinin İlçe Belediye Meclisi’ne sunulacağı, 1/5000 ölçekli plan değişikliği onaylanıp askı sürecinden sonra kesinleşmeden belediyelerince plan değişikliğine ilişkin yetki açısından herhangi bir işlem yapılamadığı; 3.5. Fatih Mahallesi , (E: ada, parsel sayılı taşınmazın kamulaştırılması ve kamulaştırma bedelinin ödenmesi 16/09/2008 tarih ve sayılı dilekçe ve ekleri ile idarelerinden talep edildiği, söz konusu taşınmaz malikinin talebine istinaden taşınmazın kamulaştırma işlemlerinin yürütülmesi hususunda Belediye Encümenince 04/11/2008 tarih ve 3373 sayılı Karar alındığı, Kıymet Takdir Komisyonuna yazılan 10/11/2008 tarih ve sayılı yazıları ile taşınmazın değer tespitinin yapılmasının istendiği, Belediye Kıymet Takdir Komisyonunun 05/08/2013 tarihli sayılı raporuyla taşınmaza 1.200,00 TL/m2 birim fiyatıyla taşınmazın tamamına 1.200,00 x 153,00 — 183.600,00 TL (yüz seksen üç bin altı yüz TL) değer tespiti yapıldığı, Uzlaşma Komisyonunun 26/08/2013 tarihli sayılı tutanağında; taşınmaz maliki vekili ile yapılan pazarlık sonucunda taşınmazın tamamının 183.600,00 TL (yüz seksen üç bin altı yüz TL) bedelle kamulaştırılmasında uzlaşmaya varıldığı, Başkanlık Makamına yazılan 28/08/2013 tarihli sayılı yazıları ile taşınmazın Kamulaştırma bedelinin parsel malikine ödenmesi ve taşınmazın Belediyeleri adına tescil işlemlerinin yapılması hususunda karar alınmak üzere dosyanın Belediye Encümenine sunulduğu, Belediye Encümenince 03/09/2013 tarih ve sayılı karar alındığı, taşınmaz maliki adına düzenlen tahakkuk müzekkeresi ve kamulaştırma evraklarının 09/09/2013 tarih ve sayılı yazıları ekinde
Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderildiği ancak parsel maliki tapuda ferağ vermediğinden kamulaştırma işleminin gerçekleştirilemediği; 3.6. Bahse konu parsel kamulaştırılmadığından yatırım programının değiştirildiği; davacı tarafından yapılan 21.12.2019 tarih ve sayılı en son kamulaştırma talebine ise, bahse konu taşınmaz meri 15.09.2008 onanlı 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında Sağlık Tesis Alanında kaldığından dolayı talebin İl Sağlık
Müdürlüğü’ne yapılması şeklinde 07.01.2020 tarih ve sayılı yazıları ile cevap verildiği; 3.7. Başvurucu tarafından başvuruya konu ada parsel sayılı taşınmazın uzun yıllardır kamu hizmet alanına ayrılması nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini talepli olarak Belediye
Başkanlıkları aleyhine İstanbul 3. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemece verilen
06.04.2017 tarihli sayılı kararla, dava hakkında karar verilmesine yer
olmadığına dair karar verildiği, karara karşı başvurucu tarafından yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 9.İdari Dava Dairesinin 15.9.2017 tarihli sayılı kararıyla reddedilerek yargı sürecinin sona erdiği; 3.8. 3194 sayılı İmar Kanununun 7181 sayılı Kanunla değişik 13.maddesinin, “’İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler:” kenar başlığı altında yer alan düzenlemeye göre, özel hukuk kişilerinin mülkiyetindeki uygulama imar planlarındaki düzenleme ortaklık payına konu olan taşınmazlar sırasıyla, 18.maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılmak, Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlarla trampa yapılmak ya da satın almak suretiyle kamulaştırılarak ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamu mülkiyetine geçirilecektir, hükmünü amir olduğu, maddede yer alan işlemleri yerine getirecek kamu kurum ve kuruluşunun belirlenmesi gerektiği, buna göre yapılacak değerlendirmede, başvurucunun taşınmazının uygulama imar planında sağlık tesisi alanında kalması nedeniyle, ilgili kamu kurumunun Sağlık Bakanlığı olduğu sonucuna varıldığı; 3194 sayılı Kanunun 7181 sayılı Kanunla değişik 18.maddesinin üçüncü fıkrasında umumi hizmet alanları arasında sayılmış bulunan “Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları” ibaresinin bu yöndeki değerlendirmeleri güçlendirdiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
4. Sağlık Bakanlığı’nın 16/4/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ile
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nün 15/4/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle, 4.1. Başvurucu vekili tarafından İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’ne 13.12.2019 tarihli ve sayılı başvuru ile bahse konu taşınmazın, “öncelikle imar planları fonksiyonunun değiştirilerek konut yahut ticaret alanı olarak planlanması, bunun mümkün olmaması halinde taşınmazın kamulaştırılması ve müvekkili ile uzlaşılması” yönünde talepte bulunulduğu; 4.2. İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Yatırımlar Birimi’nin 19.12.2019 tarihli ve sayılı yazısı ile söz konusu taşınmaz üzerinde Bakanlıklarınca fiili bir kullanım olmadığı, imar planlarının
Belediyelerce hazırlanmakta olduğu, Bakanlıklarının belediyelere bu konuda talimat verme yetkisinin olmadığı, taşınmazın imar planında sağlık tesis alanına ayrılmış olmakla birlikte imar programına konu edilmediği, bu nedenle Bakanlıkları ile ilgili olarak kamulaştırma yükümlülüğünün doğmadığı; 2 4.3. Taşınmazın 153.00 m alanlı olması nedeniyle fiilen Bakanlıkları ihtiyacını karşılamaktan uzak olduğu, İmar planında belirtilen sağlık tesisi alanı amacına uygun kullanılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle taşınmaza Bakanlıklarınca ihtiyaç duyulmadığı, kamulaştırılmasında kamu yararı bulunmadığı, taşınmazın hâlihazırda Bakanlıkları sağlık tesisi planlamalarında yer almadığı, mezkûr taşınmaz üzerinde Bakanlıklarına ait herhangi bir bina, yapı, sağlık tesisi bulunmadığından fiili kullanımın da söz konusu olmadığı; 4.4. İmar planı değişikliği ile ilgili olarak Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliği’nin İmar Planı
Değişiklikleri başlıklı 26. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde “İmar planında yer alan yol hariç sosyal ve teknik altyapı alanlarının ve kamuya ait sosyal ve kültürel tesis alanlarının kaldırılabilmesi veya küçültülmesi ancak bu tesislerin hitap ettiği hizmet etki alanı içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. Eşdeğer alanın ayrılmasında yüzölçümü ve konum özellikleri korunur.” hükmü gereğince imar değişikliklerinin bu doğrultuda yapılması gerektiği; 4.5. 3194 sayılı İmar Kanunun 10. maddesi hükmü gereğince, imar planı hazırlanmasının, yatırımcı kamu kuruluşları hakkında kamulaştırma zorunluluğunun doğması için tek başına yeterli olmadığı, Bakanlıkları ve sair yatırımcı kamu kuruluşları hakkında kamulaştırma zorunluluğunun doğması için, imar planlarının belediye tarafından yürürlüğe sokulması, belediye tarafından İmar programı hazırlanması, yatırımcı kamu kuruluşları temsilcilerinin belediye meclisinde yapılacak imar programı toplantısına katılarak İmar planında kendilerine ayrılmış olan taşınmazın kamulaştırılacağına ilişkin -Kanunla esas alınması zorunlu tutulmuş olan- görüşü sunması, İmar planının kesinleşmesinin gerektiği; bir başka anlatımla, ilgili belediyece imar planını tatbik etmek üzere 5 yıllık İmar programının hazırlanması ve/veya yatırımcı kamu kuruluşları tarafından imar programı toplantısına katılım sağlanarak kamulaştırma yapılamayacağı yönünde görüş verilmesi halinde, ilgili kamu kuruluşlarının kamulaştırma zorunluluğunun doğmayacağı, mezkûr taşınmaz ile ilgili olarak da İmar programı toplantısı yapılmadığı, dolayısı ile Bakanlıklarınca kamulaştırma yapılacağı yönünde bir irade beyan edilmediği, bu nedenle Bakanlıklarının kamulaştırma yükümlülüğünün olmadığı; 4.6. Başvuruya konu hususun kanun boşluğundan kaynaklandığının mütalaa edildiği, bu konuda önemli değerlendirmeler içermesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin sayılı (RG: 24093) Kararının irdelenmesi gerektiği; 4.6.1. Söz konusu kararda, demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerektiğine vurgu yapıldığı; 4.6.2. 3194 sayılı Yasa’nın 13. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında imar plânlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık İmar programlarını hazırlayacaklarının belirtildiği ancak bu plânların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmediği, 3194 sayılı İmar Kanununda 04.07.2019 tarih ve 7181 sayılı Kanun ile 13. maddenin tamamı ile değiştirilmesine karşın Anayasa Mahkemesi
Kararında iptal gerekçesi olarak gösterilen “Yasa’da bu plânla tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmesi” noktasındaki kanun boşluğunun doldurulmadığı, sonuç olarak Kamu Denetçiliği Kurumu’na yapılmış olan başvuruda uğranıldığı ileri sürülen mağduriyetin, İmar plan ve programlarına ilişkin sürecin ilgili Belediye tarafından sürüncemede bırakılması nedeniyle gerçekleştiğinin değerlendirildiği; 4.7. Başvuranın mağduriyetinin giderilmesine yönelik olarak, 3194 sayılı İmar Kanununun
“Umumi hizmetlere ayrılan yerlerde muvakkat yapılar” başlıklı 33 üncü maddesi çerçevesinde işlem tesis edilebileceği, bu konuda işlem tesis etme yetkisinin ise ilgili Belediyesi’ne ait olduğu; Açıklamalarına yer verilmiştir.
5. Bağcılar Tapu Müdürlüğü’nün 25/3/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ekinde yer alan taşınmaza ait tapu kaydı örneğinin incelenmesinden, başvuranın taşınmazı 23/9/1991 tarih ve yevmiye sayılı işlemle ifraz (TSM) işleminden edindiği, Bağcılar Belediyesi’nce taşınmaz üzerine 14/3/2015 tarih ve yevmiye sayılı işlemle 2942 sayılı Kanunun 7.
maddesine göre belirtme konduğu, hususları tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 6.1. “Temel hak ve hürriyetlerin niteliği” başlıklı 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” 6.2. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde (Değişik: 3/10/20014709/2 md.), “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” 6.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 6.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”; 6.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu
Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 7. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 7.1. “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”; 7.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”; 7.3. “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler:” (Başlığı ile Birlikte Değişik:4/7/2019-7181/7 md.) başlıklı 13. maddesinde, “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar; a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak, b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir. Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir. İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir.
Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir. …”; 7.4. “Parselasyon planlarının hazırlanması:” başlıklı 18. maddesinin üçüncü fıkrasında, “…(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık
Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyon alanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.” 8. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 8.2. Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal: Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile); 8.3. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa
Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.)
9. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 10. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi incelemesi neticesinde, başvuranın ilgili mevzuatına uygun olarak yapacağı başvuruya istinaden 3194 sayılı İmar Kanunu çerçevesinde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planında değişiklik yapılması; taşınmazda imar planı tadilinin yapılmasının mümkün olmadığının değerlendirilmesi durumunda, taşınmazın imar planında belirtilen amaca uygun olarak kullanılması için kamulaştırma/imar programına alınarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle ivedilikle kamulaştırılması hususlarında ilgili idarelere tavsiyede bulunulması yönünde hazırladığı öneriyi Türkiye
Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’ne sunmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran vekili özetle, müvekkilinin maliki olduğu taşınmazın imar planında “sağlık tesisi alanı”nda kaldığını, 30 seneden fazla süredir taşınmazın yapılaşmaya müsait olmadığını iddia ve ifade ederek, imar planı değişikliği yapılarak taşınmazın “konut” veya “ticaret” alanı olarak planlanması, bunun mümkün olmaması halinde taşınmazın kamulaştırılması hususunda gereğini talep etmektedir.
13. Dosyası kapsamına İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve Bağcılar Belediyesi tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuranın taşınmazı sayılı
İmar Kanununa göre yapılan imar uygulaması işlemi neticesinde 23/9/1991 tarih ve yevmiye sayılı ifraz (TSM) işleminden edindiği; taşınmazın, bölgenin ilk imar planı olan
20.06.1990 onanlı Mahmutbey İmar Planında, 28.09.1992 onanlı Mahmutbey Islah İmar
Planında, 12.09.2003 onanlı 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planında ve bu plan doğrultusunda hazırlanan 19.10.2004 onanlı 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planında, 18.04.2008 onanlı 1/5000 ölçekli Bağcılar Nazım İmar Planında ve bu plan doğrultusunda hazırlanan 15.09.2008 tarihli 1/1000 ölçekli Uygulama Planında “Sağlık Tesisi Alanı”nda kaldığı, tüm plan süreçleri boyunca söz konusu taşınmazda fonksiyon değişikliğine gidilmediği; başvuranın taşınmazın kamulaştırılarak bedelinin ödenmesi istemiyle 16/09/2008 tarihinde ilgili Belediyesine başvuruda bulunduğu, söz konusu taşınmaz malikinin talebine istinaden taşınmazın kamulaştırma işlemlerinin yürütülmesi hususunda Belediye Encümenince 04/11/2008 tarih ve
3373 sayılı Karar alındığı, Uzlaşma Komisyonunun 26/08/2013 tarihli sayılı tutanağında
taşınmazın tamamının 183.600,00 TL bedelle kamulaştırılmasında uzlaşmaya varıldığı ancak parsel maliki tapuda ferağ vermediğinden kamulaştırma işleminin gerçekleştirilemediği; Bağcılar Belediye Başkanlığı’nın 05.03.2015 tarih ve 699/1 sayılı Encümen kararında da
Bağcılar İlçesi, Fatih Mahallesi, pafta, ada, ve parsel sayılı taşınmazlarda Fatih Mahallesi Aile Sağlığı Merkezi yapılacağı belirtilerek kamulaştırma işlemlerinin yürütülmesi hususunda karar alınmak üzere dosyasının Belediye Encümenine havale edildiği; bu süreçte başvuranın taşınmazın uzun yıllardır kamu hizmet alanına ayrılması nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini talepli olarak Bağcılar Belediye Başkanlığı aleyhine
İstanbul 3. İdare Mahkemesinde dava açtığı, Mahkemece verilen 06.04.2017 tarihli sayılı kararla, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verildiği, istinaf kanun yolu başvurusunun İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 9.İdari Dava
Dairesinin 15.9.2017 tarihli sayılı kararıyla reddedildiği; hususları tespit edilmiştir.
14. Dosyası kapsamına Sağlık Bakanlığı ve İl Sağlık Müdürlüğü tarafından sunulan bilgi ve belgelerden, söz konusu taşınmaz üzerinde Bakanlıklarına ait herhangi bir bina, yapı, sağlık tesisi bulunmadığından fiili kullanımın söz konusu olmadığı; 3194 sayılı İmar Kanunun 10.
maddesi hükmü gereğince, imar planı hazırlanmasının, yatırımcı kamu kuruluşları hakkında kamulaştırma zorunluluğunun doğması için tek başına yeterli olmadığı, Bakanlıkları ve sair yatırımcı kamu kuruluşları hakkında kamulaştırma zorunluluğunun doğması için, imar planlarının belediye tarafından yürürlüğe sokulması, belediye tarafından İmar programı hazırlanması, yatırımcı kamu kuruluşları temsilcilerinin belediye meclisinde yapılacak imar programı toplantısına katılarak İmar planında kendilerine ayrılmış olan taşınmazın kamulaştırılacağına ilişkin, Kanunla esas alınması zorunlu tutulmuş olan, görüşü sunması, İmar planının kesinleşmesinin gerektiği; somut olayda taşınmazın imar planında sağlık tesis alanına ayrılmış olmakla birlikte imar programına konu edilmediği, imar programı toplantısı yapılmadığı, dolayısı ile Bakanlıklarınca kamulaştırma yapılacağı yönünde bir irade beyan 2 edilmediği; taşınmazın 153.00 m alanlı olması nedeniyle fiilen Bakanlıkları ihtiyacını karşılamaktan da uzak olduğu, hâlihazırda Bakanlıkları sağlık tesisi planlamalarında yer almadığı; mağduriyetin, İmar plan ve programlarına ilişkin sürecin ilgili Belediye tarafından sürüncemede bırakılması nedeniyle gerçekleştiğinin değerlendirildiği; açıklamalarına yer verilmiştir.
15. Bilindiği üzere, Anayasanın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış olup, 46.
maddesinde ise özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasanın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmekte olup, anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasaya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (AYM, Başvuru Numarası: 2017/24715, Karar Tarihi : 15/05/2020 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2020/7434-S.20.11720 16/10/2018-30567).
16. Anayasanın 46. maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu ile de kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılabileceği hüküm altına alınmıştır. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek 1. maddesi ile uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
17. 3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7. ve 8.
maddesiyle belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş olup, 10. maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir. 4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik Kanunun 13. maddesinde ise, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazların; bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanların öncelikle 18. maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre
Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği hüküm altına alınmıştır.
18. Anayasa Mahkemesi, kamu makamlarının özellikle büyük şehirlerin gelişmeleri gibi karmaşık ve zor bir alanda kendi imar politikalarını uygulamak için geniş bir takdir alanı kullanmalarının doğal olduğunu kabul etmekle, belirtilen takdir yetkisinin Anayasanın 35.
maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ve Anayasanın 13. maddesinde yer verilen güvence ölçütlerini gözetecek şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekmektedir. Bir başka deyişle, özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir.
İmar uygulamalarıyla taşınmazların kamu hizmetine ayrılmasındaki kamu yararı amacı ile başvurucuların mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil denge ise, ancak taşınmazın makul bir süre içinde kamulaştırılması yoluyla sağlanabilir (AYM, Başvuru
Numarası: 2017/24715, Karar Tarihi : 15/05/2020 20/9/2018 R.G. Tarih ve Sayı : 2020/7434-S.20.11720 16/10/2018-30567).
19. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve sayılı kararında, “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur.
20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin Uygulanmasına
İlişkin Kılavuz, Monica Carss-Frisk İnsan hakları el kitapları, No. 4, Erişim:13/2/2018).
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Hakan Arı-Türkiye” davasında da, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının engellendiğini, arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 13/2/2018).
22. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen düzenlemeler ve Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin içtihatları genel olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu, idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede
“kamu yararı” , “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
23. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde, başvuruya konu taşınmazın, bölgenin ilk imar planı olan 20.06.1990 onanlı Mahmutbey İmar Planından bu yana “sağlık tesisi alanı”nda kaldığı, bu bağlamda malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkının 30 yıldır kısıtlandığı; taşınmazın kamulaştırma/yatırım programı kapsamında yer almadığı, Sağlık Bakanlığınca taşınmazın 2
153.00 m alanlı olması nedeniyle fiilen Bakanlıkları ihtiyacını karşılamaktan uzak olduğu
belirtilse de, Bağcılar Belediye Başkanlığı’nın 05.03.2015 tarih ve 699/1 sayılı Encümen kararından, başvuruya konu 1686 ada 25 parsel sayılı taşınmazın yanı sıra ve parsel sayılı taşınmazların da sağlık tesisi alanında kaldıklarının anlaşıldığı; başvuranın her iki idareye de başvuruda bulunarak parselin imar planı değişikliğinin yapılması veya kamulaştırılması hususunu talep ettiği, talebin ilgili idarelerce sürüncemede bırakıldığı, reddedildiği; bu doğrultuda başvuranın imar planında kamunun kullanımına ayrılmış olan taşınmazı üzerindeki tasarruf hakkının belirsiz bir süre için daha kısıtlandığı, taşınmaz kamulaştırma işlemine konu teşkil edeceğinden satış değerinin düştüğü, taşınmazın rayiç değerinden satılamayacağı; değerlendirildiğinden idarelere bu yönden tavsiyede bulunmak gerekmiştir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, makul “sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı öte yandan yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ilkesine riayet edilmediği tespit edilmiş olup, idarelerden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Anayasa ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması için; 1. Başvuranın ilgili mevzuatına uygun olarak yapacağı başvuruya istinaden, 3194 sayılı İmar
Kanunu çerçevesinde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planında değişiklik yapılması; 2. Taşınmazda imar planı tadilinin yapılmasının mümkün olmadığının değerlendirilmesi durumunda, taşınmazın imar planında belirtilen amaca uygun olarak kullanılması için kamulaştırma/imar programına alınarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle ivedilikle kamulaştırılması; Hususlarında, İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA, BAĞCILAR
BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA ve SAĞLIK BAKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvuran vekiline, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na, Bağcılar
Belediye Başkanlığı’na ve Sağlık Bakanlığı’na tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi