TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
: 94019529-101.07.04-E.
SAYI
:
BAŞVURU NO
KARAR TARİHİ
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN
,TCKN:
–
BAŞVURAN VEKİLİ/ TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE Milli Eğitim Bakanlığı
İncirliova Belediyesi
Aydın Büyükşehir Belediyesi
BAŞVURUNUN KONUSU Başvuranların, imar planında teknik lise alanı olarak gösterilen ■ parsel
– pafta numaralı taşınmazın imar planının değiştirilerek serbest bırakılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ 23.10.2017
1 / 11 I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuranlar özetle, Aydın İli, İncirliova İlçesi, Atatürk Mahallesi, Alagöz mevki parsel pafta numaralı taşınmazın 1994 yılında yapılan imar planında “Teknik Lise” alanı olarak tahsis edildiğini, aradan geçen 23 yıla rağmen Aydın İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün kamulaştırma yapıp taşınmazın değerini ödemediği gibi taşınmaz üzerindeki kısıtlamayı da kaldırmadığını, gerek Aydın İl Milli Eğitim Müdürlüğüne gerekse İncirliova Belediye
Başkanlığına müracaatları olmasına rağmen somut bir netice alamadıklarını belirterek; kısıtlanan mülkiyet haklarının taraflarına iadesi ile mağduriyetinin giderilmesi amacıyla talep konusu taşınmazın kamulaştırılması veya imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN ŞİKÂYETE İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İncirliova Belediye Başkanlığı ’ndan 17/ 11/ 2017 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen idarenin 13/ 12/ 2017 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. Söz konusu taşınmazın 1994 yılında yapılan Uygulama İmar Planına göre ”Teknik Lise” olarak kullanımının değerlendirildiği ve kuzeyinde kalan belirli bir bölümünün de Uygulama
İmar Planı sınırı dışında kaldığı, 2008 yılında İncirliova Belediye Meclisi tarafından onanan 1/ 1.000 Ölçekli Uygulama İmar Planı’na göre ise söz konusu taşınmazın kuzey bölümünün de plan sınırı içine alınarak, ilgili parsele ilişkin mevcutta ”Teknik Lise” kullanım kararına ek olarak
”T .T . (Toptan Ticaret) ve Park” kullanım kararı getirildiği, 2.2. 12.11.2012 tarihli ve 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe
Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanun’un 7/b maddesinde “ Çevre düzeni planına uygun olmak kaydıyla, büyükşehir belediye sınırları içinde 1/ 5.000 ile 1/ 25.000 arasındaki her ölçekte nazım ve imar planını yapmak, yaptırmak ve onaylayarak uygulamak; büyükşehir içindeki belediyelerin nazım plana uygun olarak hazırlayacakları uygulama imar planlarını, bu planlarda yapılacak değişiklikleri, parselasyon planlarını ve imar ıslah planlarını aynen veya değiştirerek onaylamak ve uygulanmasını denetlemek; nazım imar planının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde uygulama imar planlarını ve parselasyon planlarını yapmayan ilçe belediyelerinin uygulama imar planlarını ve parselasyon planlarını yapmak veya yaptırmak .” denildiğinden, taşınmaz malikleri tarafından talep edilen İmar Planı değişikliği konusunda hazırlanacak imar planı tadilat dosyası ilgili kurumların uygun görüşleri alınarak Aydın Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na müracaat edilmesi gerektiği, 2.3. 3194 sayılı İmar Kanununun 18.maddesi kapsamında herhangi bir harita uygulaması yapılmadığı tespit edilen söz konusu taşınmaza ilişkin ilgili Kurum tarafından kamulaştırma işlemlerinin gerçekleştirilmediği, 3. Başvuru konusu hakkında Aydın Büyükşehir Belediyesi ile yapılan yazışma neticesinde alınan 20/ 03/ 2018 tarih ve sayılı cevabi yazısında;
2 2
3.1. 19.600,00 m yüzölçümüne sahip söz konusu parselin yaklaşık 12.500,00 m alanının teknik
2 / 112 2
lise kullanımında, 2.300,00 m alanın toptan ticaret alanında, 700,00 m alanın park alanında 2 3.100,00 m alanın ise Büyükşehir Belediyesi’nin yetki ve sorumluluk alanında bulunduğu, parsel ve çevresinin henüz yapılaşma yoğunluğu yaşamayan kadastral parsel olarak kalmış alanlardan oluştuğu, 3.2. Belirtilen alanların kamu eline geçmediği dolayısıyla imar planlarında belirtilen amaca uygun kullanımın mümkün olmadığı, eğitim alanı ile ilgili kısmın kamulaştırılmasının Milli
Eğitim Müdürlüğü’nü ilgilendirdiği, yolda kalan kısımlarının sorumluluğunun büyük bölümünün idarelerinde olduğu, park alanının ise ilçe belediyesinin sorumluluğunda bulunduğu, bu kapsamda bölgede yapılaşma başlamadığından yol alanına ilişkin taraflarına herhangi bir talepte bulunulmadığı, 3.3. Başvuru konusu alanın mevcut hali ile çözüme kavuşturulmasının gelişme alanlarının tamamı için İmar Kanununun 18. maddesi işlemlerinin yürütülmesi ve bu şekilde donatı alanlarının donatı alanı kullanacak olan tüm bölgenin katılımı ile kamu eline geçmesinin sağlanması gerektiği, 18. madde uygulamalarının öncelikle İlçe Belediyesinin sorumluluğunda olduğu, imar planı değişikliği yöntemi ile teknik lise kullanımının değiştirilmesinin Mekansal
Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26. maddesine aykırılık teşkil edeceği, revizyon imar planları ile alana bütüncül bir yaklaşım getirilebilecek olup revizyon imar planı yapım çalışmalarının devam etmekte olduğu, 4. Konu ile ilgili olarak İncirliova Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü ile yapılan yazışma neticesinde adı geçen idarenin 22/ 11/ 2017 tarih ve sayılı yazısında, 4.1. Şehir İmar Planlarının, şehrin ileri ki zamanlara doğru gelişmesi esas alınarak hazırlanıp uygulamaya konulduğu, İncirliova İlçesinin Alagöz Mevkiinde hazırlanan imar planında da şehrin ilerideki ihtiyaçlarım karşılamak üzere parsel no’daki taşınmazın bulunduğu alanın
“Teknik Lise” alanı olarak ayrıldığı, şu ana kadar burada “Teknik Lise” veya başka bir okulun yapımına ihtiyaç duyulmadığından Bakanlıkça herhangi bir yatırım yapılmadığı, 4.2. Bakanlıkça yatırımların, ihtiyaçlar dikkate alınarak öncelik sıralamasına göre yapıldığı, bu taşınmazın bulunduğu yere herhangi bir yatırım planlanmadığı için kamulaştırma işlemi de gerçekleştirilmediği, Bakanlık yatırım programlarında bu taşınmaz üzerinde herhangi bir okul yapımı planlandığında, taşınmazın kamulaştırılması yoluna gidilebileceği, 4.3. Şikayet konusunun mülkiyeti Maliye Hazinesine ait arazilerle trampa yoluyla çözülebilmesi için İncirliova Malmüdürlüğü’ne yazı yazıldığı, ancak cevabi yazıda bu araziyle trampa edilebilecek aynı mevkide, aynı büyüklükte Maliye Hazinesine ait taşınmazın bulunmadığının taraflarına bildirildiği, ifadelerine yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 5.1. “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve
3 / 11ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine
aykırı olamaz .”, 5.2. “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir .
5.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir . Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz .”, 5.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir .”, 5.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”, 6. Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması İçin Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nde; “…Ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler…
Ulusal düzeyde yürürlükte olan yasaların, mevzuatın ve uygulamaların, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ve mekanizmalarla uyumlu hale getirilmesini ve hayata geçirilmesini teşvik ederler ve sağlarlar…”, 7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek Protokol No. 1’in “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir .” 8. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına
4 / 11dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak
ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 9. 8/ 12/ 2001 tarih ve 24607 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4721 sayılı Türk Medeni
Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . ” 10. 09/ 05/ 1985 tarih ve 18749 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3194 sayılı İmar
Kanununun “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar . Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir . Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar . Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur . ” 11. 8/ 11/ 1983 tarih ve 18215 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanununun, 11.1. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır . Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir .” 11.2. Geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 34 md.) Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar .” 12. 02/ 11/ 1985 tarih ve 18916 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İmar Kanununun 18 İnci
Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi Ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “Kamu Tesisleri Arsalarına Tahsis” başlıklı 12 nci maddesinde, “Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir .” hükümleri yer almaktadır .
5 / 11IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Şikayet başvurucusu, 1 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, Aydın İli, İncirliova İlçesi, Atatürk Mahallesi, Alagöz mevki parsel pafta numaralı taşınmazın imar planı ile
‘teknik lise’ alanı olarak tescillendiğinden bahisle, mağduriyetinin giderilmesi amacıyla imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın kamulaştırılarak bedelinin ödenmesi yahut imar planında serbest bırakılması talebinde bulunmaktadır .
15. Somut olayda ilgili idarelerle yapılan yazışmalardan ( 2, 3 ve 4. prg .), parsel 2 pafta numaralı taşınmazın 19.600,00 m olduğu, 1994 yılında yapılan Uygulama İmar Planına göre ”Teknik Lise” olarak kullanımının değerlendirildiği ve kuzeyinde kalan belirli bir bölümünün de Uygulama İmar Planı sınırı dışında kaldığı, 2008 yılında İncirliova Belediye
Meclisi tarafından onanan 1/ 1.000 Ölçekli Uygulama İmar Planı’na göre ise söz konusu taşınmazın kuzey bölümünün de plan sınırı içine alınarak, ilgili parsele ilişkin mevcutta ”Teknik
Lise” kullanım kararına ek olarak ”T .T . (Toptan Ticaret) ve Park” kullanım kararı getirildiği,
2 2
19.600,00 m yüzölçümüne sahip söz konusu parselin yaklaşık 12.500,00 m alanının “ Teknik
2 2 2
Lise ”, 2.300,00 m alanın “ Toptan Ticaret ”, 700,00 m alanın “ Park ”, 3.100,00 m alanın ise
“ Yol” olarak belirlendiği anlaşılmıştır .
16. Başvuru konusuna ilişkin mevzuat hükümleri incelendiğinde, 3194 sayılı İmar Kanunu hükümleri doğrultusunda belediyelerin; imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ilgili kamu kuruluşları tarafından bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hükmünün düzenlendiği ( 10. prg .) görülmektedir .
17. Başvuranın Kurumumuza işbu başvuruyu yaptığı 23/ 10/ 2017 tarihinde yürürlükte olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında , uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılacağı ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı, veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı, bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabileceği ( 11.1. prg .) hükmünün düzenlendiği ve bu hükmün 3194 sayılı
6 / 11Kanunun 10 uncu maddesini ( 10. prg .) tamamlayıcı nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır .
18. Ancak 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ( 10. prg .) ile 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ( 11.1. prg .) birbirine uygun hükümler içermekte iken, 2942 sayılı
Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, bahsi geçen hükümlerden farklı olarak, bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen sürenin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ( 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren) başlayacağı hükmünün düzenlendiği, söz konusu hükmün 07/ 09/ 2016 tarih ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, dolayısıyla özel kanun niteliğini haiz iki Kanun ( 3194 sayılı İmar Kanunu ve 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu) hükmünden zaman itibariyle daha sonra yürürlüğe girmiş olan hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası – 11.2. prg .) uygulanması gerektiği, değerlendirilmiştir .
19. Netice itibariyle , bahsi geçen taşınmazın 1994 yılından beri ‘Teknik Lise’ ve 2008 yılından beri ise ‘T .T .(Toptan Ticaret), Park ve Yol’ alanı statüsünde bulunması sebebiyle hukuken kullanmaya engel sınırlamanın bu yıllardan itibaren sürdüğü, 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce ) hukuken kısıtlandığı, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu, dolayısıyla bu tarihten ( 07/ 09/ 2021) önce başvuranlar tarafından yapılan bahsi geçen taşınmazın kamulaştırılması talebinin reddedilmesinde (yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre) hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 20. Günümüzde devam eden küreselleşme sürecinde mülkiyet hakkının her şeyden öte öncelikli olarak bir insan hakkı olduğu, sadece bir eşya hukuku meselesi olarak değerlendirilemeyeceği, yadsınamaz bir gerçektir . ( GEMALMAZ, Burak, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Mülkiyet
Hakkının Sınırlanmasında Adil Denge İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 69, Sayı 1, Y.
2011, s. 650) Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken genel ilkeler Anayasanın 13 üncü maddesi ile teminat altına alınmış bulunmaktadır . Bu doğrultuda, Anayasanın 35 inci maddesinde temel bir insan hakkı olarak değerlendirilen mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir .
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri gereğince, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu, bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği ( 7. prg .) düzenlenmiş olup, söz konusu uluslararası metne uygun bir biçimde Anayasanın 35 inci maddesinde de, herkesin sahip olduğu mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabileceği ( 5.3. prg .) öngörülmüş
7 / 11iken, Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin genel
hüküm getirilmiş, buna göre temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ( 5.1. prg .), Anayasanın 15 inci maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesinin mümkün olduğu olağanüstü hallerde dahi milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi ve kısıtlamanın durumun gerektirdiği ölçüde olması zorunluğu nun ( 5.2. prg .) öngörüldüğü görülmektedir .
22. Anayasanın 46 ncı maddesine göre, kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzelkişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz bir malın tamamına veya bir kısmına, kanunda gösterilen esas ve usullere göre zorla el atması işlemidir ( 5.4. prg .) . Kamulaştırmasız el atma ise, Anayasa Mahkemesinin 2013/ 9381
Başvuru No’lu ve 03.03.2016 tarihli Bireysel Başvuruya İlişkin Kararında belirtildiği üzere, kamulaştırma yapmaya yetkili olan Devlet, kamu tüzelkişileri, kamu kurumları ve kamu yararı bulunması halinde yararlarına kamulaştırma yapılabilecek gerçek ve özel hukuk kişileri tarafından, Anayasanın 46 ncı maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa aykırı şekilde, özel mülkiyete konu taşınmazlara kısmen veya tamamen, fiilen veya hukuken el konulması işlemidir .
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen “ Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında değinildiği üzere, taraf devletlerin şehir planlaması politikalarını uygulama bakımından geniş bir takdir marjından yararlanmaları gerekmektedir; ancak taraf devletler şehir planlamasına ilişkin olarak sahip oldukları takdir yetkisini ölçülülük ilkesini gözetmek suretiyle kullanmak zorunda bulunmaktadırlar . Uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, toplumun genel yararı ile bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığı hususudur .
24. Somut olay bakımından esasen şikayet başvurucusunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin şikayetçi bakımından ölçüsüz ve aşırı bir külfet niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi şikayet konusunun çözümü açısından zorunluluk teşkil etmektedir . Bu bağlamda, şikayet başvurucusunun arsası üzerinde sahip olduğu tasarruf yetkisinin yirmi üç yıldan bu yana imar hukukundan kaynaklı engellemeler ile kısıtlanmasının başvurucuyu olağan dışı ve aşırı bir külfet altına soktuğu ve toplumun genel yararı ile bireylerin hakları arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğunu kabul etmek gerekmektedir .
25. İmar uygulamaları sonucunda, bahsi geçen taşınmaza hukuken kullanılmaya engel sınırlamalar getirilmiş bulunmaktadır . Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/ 12/ 2010 tarih ve 2010/ 5- 662 E . 2010/ 651 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de
8 / 11kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından aynı sonucu doğurmaktadır . Söz konusu
taşınmazın yirmi üç yıldan bu yana “teknik lise alanı” olarak tahsis edildiği, ancak aradan geçen bu uzun zaman aralığında tahsis amacına uygun bir yapı inşası gerçekleştirilmediği gibi imar programlarına alınmadığı ve kamulaştırmasının da yapılmadığı, bu doğrultuda, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan ve bu hakkı ortadan kaldıran imar hukukundan kaynaklı bu müdahalenin bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince kamulaştırmasız el atma olgusunu meydana getirdiği anlaşılmaktadır .
26. Diğer yandan, AİHM’ in 13331/ 07 başvuru nolu 11 Ocak 2011 tarihli Hakan ARI – Türkiye
Davasında, İçel’de yerleşik bulunan ve tapu sicil kaydına fidanlık olarak tescil edilen arazinin sahibi olan başvurucu, 2002 yılında Mersin Belediyesi’ne imar izni almak için başvuruda bulunmuş anılan idarece imar planında söz konusu arazinin okul yapım sahasına girdiği gerekçesiyle izin verilmemiş, iç hukuk yollarını tüketen başvurucu AİHM’ e başvurmuştur .
AİHM, “… başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından , yani imar izni talebinde bulunduğu 2011 yılına kadar devam etmesinin başvurucuyu, mülkiyetinin akıbeti konusunda belirsizliğe ittiğini, bu durumunun başvurucunun mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğini, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, bunun yanında söz konusu kaybın tazminat ödenmek suretiyle de giderilmediğini, başvurucunun kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakıldığını …” ifade etmek suretiyle AİHS’ nin Ek 1 No’lu
Protokolünün 1 inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır .
( http : //www .fap .hsyk.gov.tr/dosyalar/aihm-karar-inceleme/m 1/hakan-ari-turkiye-davasi-karari .pdf , Erişim Tarihi :17 / 05/ 2017)
27. Somut olay bahsi geçen AİHM kararı ( 26. prg .) doğrultusunda değerlendirildiğinde, şikayetçinin mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 1994 yılından itibaren içinde bulunulan 2018 yılına kadar devam etmesi şikayetçiyi, mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe itmekte, şikayetçinin mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil etmekte, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibariyle taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azaltmakta, bunun yanında söz konusu müdahalenin idare tarafından tazminat ödenmek suretiyle giderilmediği ve giderilmesinin ilgili idare bakımından aciliyet arz eden bir husus olarak değerlendirilmediği anlaşılmıştır . Bir başka anlatımla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge şikayetçi aleyhine bozulmuş bulunmakta ve bu durum şikayetçinin alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda bırakılması sonucunu doğurmaktadır . Bu doğrultuda, söz konusu taşınmazların kamulaştırılması veya söz konusu taşınmazlarda ihtiyaç yok ise imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazların serbest bırakılması talebinin bütçe kısıtı ve söz konusu bölgede yapılaşma ve yeterli nüfus yoğunluğu olmayışı sebebiyle reddedilmesine ilişkin işlemin mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu değerlendirilmiştir .
2 28. Bu durumda, başvuranlara ait 19.600,00 m söz konusu taşınmazın 1994 yılından beri
“teknik lise alanı” ve 2008 yılından beri ise ‘T .T .(Toptan Ticaret) ve Park’ alanı statüsünde bulunması sebebiyle mülkiyet hakkını hukuken kullanmaya engel sınırlamanın 1994’ten beri sürdüğü, bu sürenin 2942 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında kamulaştırma
9 / 11zorunluluğu için öngörülen süreyi aştığı, ancak söz konusu taşınmaz üzerinde başvuranın
tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) hukuken kısıtlanmış olması sebebiyle, bu madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, bu sebeple idarenin hukuken bu taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğu bulunduğu ( 19. prg .) ifade edilmiş ise de; 2942 sayılı
Kanunun geçici 11 inci maddesi hükmü, somut olayda başvuranın 23 yıldır kullanamadığı tasarruf yetkisini 5 yıl daha kullanamamasına hukuken sebebiyet vermekte, bu durumun arsa/arazi maliklerinin kamulaştırma taleplerinin gerçekleştirilmesinin idarelerce ötelenmesine gerekçe olarak sunulması suretiyle mülkiyet hakkı ihlallerine neden olduğu, bu sebeple de bahsi geçen hükmün ( 2942 sayılı Kanunun geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrası) temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas alınan ölçülülük ve eşitlik ilkelerine, diğer yandan yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir .
29. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin başvuranın taşınmazı üzerinde imar hukukundan kaynaklı ve 23(yirmi üç) yıldan bu yana devam eden müdahalesinin, başvuranın mülkiyet hakkının özüne dokunan nitelikte bir müdahale olduğu, başvuranı taşınmazının geleceği hususunda belirsizliğe ittiği, mülkiyet hakkına müdahale edilmesi halinde bireysel yarar ile kamu yararı arasında bulunması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu, söz konusu müdahalenin başvuranı ölçüsüz ve ağır bir külfete katlanmak zorunda bıraktığı tespit edilmiş olup; başvuranın bu taşınmazdaki hissesinin kamulaştırılması veya ihtiyaç yok ise imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması talebinin reddedilmesinde hakkaniyete uygunluk bulunmadığı , sonuç ve kanaatine varılmıştır .
C. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
30. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
31. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre
Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam
10 / 11edecek olup Aydın İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre ŞİKÂYETİN KABULÜNE, Başvuranların talep konusu taşınmazın kamulaştırılması veya ihtiyaç yok ise imar planının değiştirilerek bahsi geçen taşınmazın serbest bırakılması talebine ilişkin olarak; a) İdarenin, talep konusu taşınmaza ihtiyacı bulunmadığının saptanması halinde, bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki denge gözetilerek başvuranların arsası üzerindeki imar plan uygulamasından kaynaklı kısıtlamanın kaldırılması veya b) İdare ile başvuranlar arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve idare tarafından kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesisi hususunda, MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’na, İNCİRLİOVA BELEDİYESİ BAŞKANLIĞI’na ve
AYDIN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na TAVSİYEDE BULUNULMASINA, Kararın BAŞVURANLARA , MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI’na, İNCİRLİOVA
BELEDİYESİ BAŞKANLIĞI’na ve AYDIN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE
BAŞKANLIĞI’na tebliğ edilmesine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
İdarelerce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi