İnfüzyon cihazlarının teknik şartnamesinde “aynı markalı” ürün zorunluluğu rekabeti kısıtlayıcı bir unsur olarak değerlendirilebilir m (KİK)

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/1150419 ihale kayıt numaralı “4 Kısım 7 Kalem Cihaz Karşılığı Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak 3AF Grup Medikal Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-575 sayılı karar ile “Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Rekormed Tıbbi Cihazlar İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadesine yer verilerek “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Rekormed Tıbbi Cihazlar İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 08.06.2023 tarihli ve E: 2023/792 ve K: 2023/1306 sayılı kararında “İhalelerde, ihale konusu mal ve hizmetin teknik bilgilerinin yer aldığı katalog ve benzeri dokümanların açıklama içeren dokuman ve fotoğrafların idare tarafından istenebileceği gibi teklif edilen malın idarece istenilen teknik özellikte olup olmadığını belirlemek amacıyla, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla, numune değerlendirilmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın Teknik Şartnameye uygun olup olmadığının belirlenebileceği, dava konusu ihalede de idare tarafından, ihaleye katılan şirketlerce beyan edilen belgeler üzerinden ilk değerlendirmenin yapıldığı, sonrasında demonstrasyon değerlendirmesi için ÜTS kayıtlarına ilişkin belgelerin ve teklif edilen ürünlere ilişkin örneklerin istenildiği, idare tarafından sunulan ÜTS belgeleri ile gerekli sorgulamaların yapıldığı ve kayıt bilgilerinin teyit edildiği, ihale dokümanında, teklif edilen ürünlerin teknik kriterlere uygunluğunun ÜTS kayıtları esas alınarak yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı, İdari Şartnamenin 7.5.6 ve 7.7.maddeleri gereği teknik kriterlere uygunluğun numune/demonstrasyon değerlendirmesi ile yapılacağı belirtildiği, davacının sunduğu ürüne ilişkin numune değerlendirmesinin ihale komisyonunun uzman üyesi ile birlikte bir yoğun bakım uzmanı tarafından yapıldığı ve “Numune İnceleme Raporu” tanzim edildiği, söz konusu raporda, davacı şirket tarafından teklif edilen ürünlerin uygun olduğuna karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, davacının idareye sunduğu belgelere göre, 2. kısımda yer alan 1 ve 3. kalem ürünlerin Bayfleks marka, 2. kalem ürünün de Ultramed marka olduğu, demonstrasyon aşamasında getirilen cihazın da Madcaptain marka olduğu, dava konusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından da infüzyon hassasiyetinin öneminin vurgulandığı ve cihaz ile aynı markalı setlerin, cihazlar üretime çıkmadan önce cihaza tanımlandığı ve kalibrasyon değerlerinin sonradan değiştirilmediği, bu durumun cihazın setle uyumunu ve hassasiyetini artırarak güvenli ve doğru bir uygulama sağladığı, Teknik Şartnamede böyle bir maddeye yer verilmesinin aynı markalı ürünlere sahip olmayan bir çok firmanın ihaleye katılmasını sınırladığı ve Teknik Şartnameye uygun şekilde teklif veren isteklilerin teklif fiyatlarına doğrudan etki ettiğinin şikayete cevapta belirtildiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen setlerin, demonstrasyon aşamasında getirilen infüzyon cihazı ile aynı marka olmamasının, Teknik Şartnamenin 3. maddesinde istenilen özelliği karşılamadığı ileri sürülmekteyse de; ihaleyi yapan idarenin şikayet üzerine vermiş olduğu cevabın incelenmesinden, şikayet eden 3AF firmasının şikayet dilekçesinde belirtiği “Bilindiği üzere bir çok infüzyon pompa cihazı sonradan kalibrasyonu yapılarak farklı marka ve modeli uluslararası standartlara uygun setler ile kullanabilmektedir. Fakat cihaz ile aynı markalı setler, cihazlar üretimden çıkmadan önce haza tanımlanır ve kalibrasyon değeri sonradan değiştirilemez. Bu durum cihazın etle uyumunu ve hassasiyetini artırarak güvenli, doğru bir uygulama sağlar. Diğer tüm ürünlerde olduğu gibi aynı markalı ve orijinal ürünlerin maliyet, toplama veya farklı markalı ürünlerden yüksek olmaktadır. Teknik şartnamede böyle bir maddeye yer verilmesi aynı markalı ürünler sahip olmaya birçok iştirakçi olabilecek firmanın ihaleye katılmasını sınırladığı gibi teklif verebilecek olan firmaların birim fiyat tekliflerine doğrudan etki etmiştir.” kısmının, davalı idare tarafından aynen alınarak, “şikâyetçi firma tarafından da belirtildiği üzere, infüzyon hassasiyeti önemli bir konu olup, MADCAPTAIN cihazlar bu setlere göre kalibre edilmiştir.” denilerek, şikâyetçi firmanın iddialarına yer vermek amaçlı parantez içinde bir betimleme yapıldığı, şikâyetçinin iddialarının doğru olduğu değil, şikâyetçinin belirttiği üzere infüzyon hassasiyetinin önemli bir konu olduğu dile getirildiği, oysa davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idarenin bu açıklaması, şikâyetçinin iddialarının aslında ihaleyi yapan idare tarafından da kabul edildiği şeklinde yorumlanarak bir sonuca varılmaya çalışıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu bakımdan hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer yandan, İnfuzyon Cihazı Teknik Şartnamesinin 3. maddesi, davalı idare tarafından, cihazın sadece kendisi ile aynı markalı ürünlerde kullanılabileceğine izin verildiği şeklinde yorum yapıldığı, oysaki ilgili maddede, idarece istenilen özelliğin, teklif edilen cihazın ve bu cihazlarda kullanılacak setlerin “aynı marka” olması değil, “aynı markalı olması halinde/olması durumunda” farklı kalibrasyonlar gerektirmemesi, tüm setlerin tek bir cihaz ile doğrudan çalıştırılabilir olması olduğu, dolayısıyla, dava konusu işlemde, bu yönden de hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 05.04.2023 tarihli ve 2023/UM.I-575 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.