İnşaat projesinde ısı yalıtım malzemesi değişikliği nedeniyle oluşan kamu zararının tespiti ve tazmin hükmünün onanması (Sayıştay)

KONU: Yapım İşine ait uygulama projesi ve inşaat mahal listesinde belirtilen ısı yalıtımı malzemesi yerine farklı ısı yalıtımı malzemesi kullanılması.

1- 131 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 09.10.2012 tarihinde sözleşmesi imzalanan, … Şirketi yükleniminde olan toplam … TL sözleşme bedelli … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ilişkin uygulama projesi ve inşaat mahal listesinde belirtilen “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yerine “19.055/024 Poz Numaralı 6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanılması sonucu oluşan … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

… Şti yükleniminde olan … TL sözleşme bedelli … 612 Konut İnşaatı Yapım işi ve yine … Şti. yükleniminde olan toplam … TL sözleşme bedelli, … 648 Konut İnşaatı Yapım işlerine ait (EKAP üzerinden yayınlanan) dosyanın incelendiğini ve dış cephe yalıtımına ilişkin olarak aşağıdaki hususların tespit edildiğini, zaten konuya ilişkin olarak yapılan ödemelerde de bu hususların dikkate alınarak ilgili ödemelerin yükleniciye yapıldığını, daha önceki savunma metninde aşağıda belirttiği hususları Sayıştay Başkanlığına arz ettiğini;

1. Bahse konu işe ait (EKAP üzerinden yayınlanan) ihale dokümanı / … / … dosyasında mimari kesitte D-l olarak işaretlenen duvarın açılımında XPS yalıtım (19.055/C1) yapılacağının yazılı olduğunu, ancak aynı kesitin diğer taraftaki dış cephe duvarında herhangi bir tanımlama bulunmayıp, sadece ısı yalıtımı ifadesinin yazılı olduğunu, bunun eklerde yer aldığını,

2. Bahse konu işe ait ihale dokümanı / … / … dosyası incelendiğinde (ki bu dosya da proje kapsamında olup projeye ait detay verilmesi gereken yerleri tarif etmek üzere hazırlanmıştır) sadece bodrum katta 5 cm XPS gösterildiğini, bu belgenin eklerde yer aldığını, diğer katlara ait detay projelerde ise ısı hesap raporuna işaret edildiğini, bunun eklerde yer aldığını, ısı hesap raporunda (eklerde yer aldığını) ise yalıtım EPS ( 19.055/024) olarak görüldüğünü,

3. Söz konusu işe ait inşaat mahal listesi DIŞ CEPHE başlığı altında “Projesine göre Betonarme perde duvar veya gaz beton + Bina tüm dış cephede betonarme yüzey ile gazbeton duvar yüzeylerinde mantolama ile ısı izalosyonu yapılacaktır. (19.055/C1) + Tüm duvarlarda silikon katkılı akrilik dış cephe boyası (25.034/2) yapılacaktır.” denilmekte olup aynı başlık altında, “Not: Mantolama cephede yerden 1,5 mt’lik kısım ekstrüde polistren yapılacak (Darbeye karşı)” ifadesinin bulunduğunu, bu belgenin eklerde yer aldığını, (1, 2 ve 3. maddelerde belirtilen tüm ifadelerin EKAP üzerinden yayınlanan dokümanlardan görülebileceği gibi, eklerde de sunulduğunu),

Sorguya konu olan imalat kalemine yönelik ihale dosyasında kendileri tarafından tespit edilen (yaptıkları uygulamayı doğrulayan veya aksi) tüm bilgilerin bunlar olduğunu,

Yukarıda belirtilen bilgiler doğrultusunda ihale dokümanında tutarsızlık olduğunu, nitekim Mimari Projede Kesitte D-l Olarak belirtilen Duvar üzerindeki izolasyon “XPS” olarak görünürken, mimari projede yeterli olarak ifade edilemediği düşünülen noktalar için hazırlanmış ve mimari projenin ayrılmaz bir parçası olan detay projesinde sadece bodrum kat duvarlarında (ki dolgu yapılacak olması nedeniyle basınca maruz kalacağından daha sert olması nedeniyle tercih edildiğinin düşünüldüğünü) “5 cm kalınlığında XPS” kullanılacağının açıkça belirtildiğini, bodrum kat dışındaki tüm katlara yönelik verilen detay projesinde ise “ısı yalıtımı (ısı yalıtım hesabından)” denilerek, ısı yalıtım hesap raporuna göre imalatın yapılacağının açıkça belirtildiğini, ayrıca aynı şekilde mahal listesinde de genel tarifte 5 cm XPS işaret edilirken NOT olarak detay verildiğini ve bu detayda da 5 cm’lik XPS malzemenin darbeye karşı sadece yerden 1,5 metrelik kısma yapılacağının vurgulandığını, yapılacak işi en detaylı şekilde tarif eden detay projesi ve mahal listesindeki not birlikte değerlendirildiğinde, idarece yapılan uygulamanın doğruluğunun, mimari projenin kesitinde sehven yazılı kaldığı düşünülen XPS ifadesine karşı çok daha ağır bastığını ve kesitte belirtilen ifadeye göre öncelik taşıdığını, bir mühendislik hesabı sonucu ortaya çıkan değerlere göre tespit edilen yalıtım malzemesinin kullanılmasının gerektiğini, bu hesabın ve detay projesinin de bu yönde uygulama yapılmasını işaret ettiğinin görüldüğünü ve uygulamanın bu yönde yapıldığını,

Ayrıca, yukarıda belirtmiş olduğu hususlara rağmen yapmış oldukları uygulamanın yanlış olduğu değerlendirilecek olsa bile, bu kez oluştuğu iddia edilen kamu zararının hesaplamasında hata yapıldığı kanaatinde olduğunu, tarafına gönderilen sorgularda yapılmış olan Kamu Zararı Tablosunda kullanılan 19.055/024 (Bu pozun birim fiyatı 2013 yılı, 6 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunlukta EPS birim fiyatı olup adı geçen işte 6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunlukta malzeme kullanıldığından, bu malzemenin 2012 yılı rayiç bedeli kullanılarak analiz yapıldığını (hesabının eklerde bulunduğunu) ve yeni birim fiyatın belirlendiğini) pozunun birim fiyatının sözleşme yılı olan 2012 yılında henüz yayınlanmadığını, 2013 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Birim Fiyatlarına dahil edildiğini, bu durumda 2013 yılına ait bir birim fiyat kullanılırken, 2012 yılı rayiç bedelinin analize dahil edilmesinin yanlış bir uygulama olduğunu, ayrıca söz konusu işe ait her türlü iş artış ve eksiliş hesaplarının, 2012 yılı Birim Fiyatlarına sözleşme ıskontosu uygulanarak bulunan rakamlar üzerinden yapıldığını, oysa sorguda bulunan Kamu Zararı Tablosunda 2013 yılında yayınlanan 19.055/024 pozunun kullanıldığını, bunun yerine 2012 yılı Birim Fiyatlarında bulunan 19.055/B pozu (5 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunluğunda EPS pozu olup 2012 yılında 6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunluğunda imalat pozu bulunmadığını) üzerinden analiz yapıldığında, aşağıda belirtilen birim fiyatlar ortaya çıktığından, Kamu Zarar Tablosunun aşağıdaki şekilde oluşması gerektiğini;

… 1. ETAP İÇİN : (sözleşme ıskonto oranı %19,81)

… 2. ETAP İÇİN : (sözleşme iskonto oranı %22,32)

Bu durumda … ve … işleri için Kamu Zararının toplamda … TL olarak hesap edilmesi gerektiğini,

Sonuç olarak;

1. Bahse konu sözleşmelerin 8.2.1 maddesi gereği olarak, İhale dokümanları arasında ortaya çıkan çelişki veya tutarsızlık durumlarında Uygulama Projesinin öncelikli olması ve uygulama projesinin sorguya esas konuya yönelik detay projesinde sadece bodrum katta XPS, diğer katların tamamında ısı yalıtımı hesap raporuna göre imalat yapılacağının belirtilmesi nedeniyle, bir eksiltme yapılmasının gerekmediğini ve bu nedenle kamu zararının oluşmadığını,

2. Sayıştay İlamlarının Denetçi görüşü kısmında “Sorumluların göndermiş oldukları ısı yalıtım raporunda bu iş için 19.055/024 poz numaralı 6 cm kalınlıkta EPS ile ısı yalıtımı yapılması imalatının kullanılmasının yeterli olacağından yola çıkarak bu yalıtım malzemesini kullandıklarını söylemişlerdir” denildiğini, oysa daha önce vermiş olduğu savunmada bu yönde hiçbir ifadesinin olmadığını, nitekim mevzuat gereği bir imalatın yerine daha düşük fiyatlı bir imalatın yeterli olduğunun idare tarafından tespit edilerek yaptırılması halinde, (varsa) aradaki fiyat farkının kesilmesinin zorunlu olduğunu, savunmamda ifade etmeye çalıştığı hususun bundan farklı olup, İhale dokümanlarının gereği olarak yerinde uygulanmış imalata karar verdikleri ve bu nedenle de herhangi bir kesinti yapmadıkları olduğunu,

3. Tüm bunlara rağmen Kamu Zararı oluştuğu yönünde hüküm verilmesi halinde ise yukarıda yapılmış hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan rakamın her iki iş toplamında … TL değil, … TL olarak düzeltilmesi gerektiğini,

Tüm bu ifadelere istinaden yapmış oldukları uygulamada bir hata olmadığı kanaatinde olduğunu, bu nedenlerle yukarıda belirtmiş olduğu hususlar doğrultusunda konunun tekrar değerlendirilerek şahsına çıkarılan sorgunun düşürülmesini talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 2 nci maddesinde, … Şirketi yükleniminde olan toplam … TL sözleşme bedelli … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ait hakediş dosyaları incelenirken, uygulama projesi ve inşaat mahal listesinde belirtilen “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yerine “19.055/024 Poz Numaralı 6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanılması sonucu oluşan … TL kamu zararının hakedişlerde kontrol işlemini tasdik eden Harcama Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü) ve hakkedişlerde inşaat işleri kontrolü Gerçekleştirme Görevlisi … (İnşaat Mühendisi)’ a, müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Sorumlunun savunmasında, daha önce yapılmış olan savunmada belirtilen gerekçeler tekrar edilerek detay projede yer alan ifadelerden uygulamanın bu yönde yapılması gerektiğinin anlaşıldığı ve uygulamanın da bu yönde yapıldığı, bu çerçevede İşlemlerin mevzuata uygun olarak yapıldığı ve kamu zararının oluşmadığı, kamu zararının oluştuğuna karar verilmesi halinde ise kamu zararı tutarının kendilerinin yapmış olduğu hesaplama tablosunda tespit etmiş oldukları kamu zararı tutarının esas alınması ve bu çerçevede yargılamanın yeniden yapılarak çıkartılan kamu zararının kaldırılması talep edilmektedir.

Yapım İşine ait hakediş dosyalarına ekli uygulama projeleri ve mahal listelerinden, dış cephe ısı yalıtımı için kullanılacak imalat olarak”19.055/Cl Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yapılmasının gerektiği, ancak yerinde yapılan fiili ve fiziki denetim sonucu, dış cephe ısı yalıtımı için “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yerine “19.055/024 Poz Numaralı 6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanıldığı tespit edilmiş ve bu durumun 19.01.2015 tarihinde bir tutanakla kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır. Maddeye konu husus, hangi yalıtım malzemesinin kullanıldığı değil, 6 cm kalınlıktaki EPS ısı yalıtım malzemesi kullanılmasına rağmen sanki XPS yalıtım malzemesi kullanılmış gibi bu malzemenin birim fiyatı esas alınarak ödemede bulunulmasıdır.

Kamu ihale mevzuatı ve sözleşme hükümlerine göre, kontrol teşkilatı, yüklenici ve alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin sözleşme ve eklerinde (proje, teknik şartname, mahal listesi, birim fiyat tarifleri vs.) belirlenmiş kural ve niteliklere uygun biçimde imal ve inşasından sorumludur.

Daire kararında tazminine karar verilen kamu zararı tutarının doğru hesaplandığı ve hesaplamanın mevzuata uygun olduğu düşünüldüğünden temyiz talebi reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmiştir.

Sorumlular duruşma sırasında temyiz dilekçelerindeki iddialarını tekrarlamışlar, buna ek olarak XPS ısı yalıtımı malzemesinin sadece bodrum katta kullanılıp diğer katlarda EPS ısı yalıtımı malzemesinin kullanıldığını, ilama konu … ve … işlerinden sonra … 3. Etap işinde ihale dokümanında değişiklikler yaparak ısı yalıtımı malzemesi olarak sadece EPS kullanıldığını, yükleniciler arasında farklılıklar olmaması için bütün işlerde iş artışı dolayısıyla yapılması gereken ilave iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulduğunu ifade etmişlerdir.

Savcı duruşma sırasında; temyiz talebi reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

… Belediyesi ile … Şirketi arasında … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ilişkin … TL sözleşme bedelli anahtar teslimi götürü bedel sözleşme 09.10.2012 tarihinde imzalanmıştır.

… 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ait ihale dokümanında yer alan Uygulama Projeleri, Mahal Listeleri ve İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi incelendiğinde; dış cephe ısı yalıtımı için “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatının kullanılması gerektiği anlaşılmıştır

Ancak yerinde yapılan fiili ve fiziki denetim sonucu, dış cephe ısı yalıtımı için “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yerine “19.055/024 Poz Numaralı 6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanıldığı tespit edilmiş ve bu durumun 19.01.2015 tarihinde bir tutanakla kayıt altına alındığı görülmüştür.

Söz konusu işe ait ihale dokümanında yer alan uygulama projesi incelendiğinde, mimari kesitte “D1” olarak işaretlenen dış cephe duvarının açılımında XPS yalıtım (19.055/C1) yapılacağı belirtilmiş, kesitin her iki tarafındaki dış cephe duvarına “Isı yalıtımı” ifadesi yazılmış; ancak kesitin diğer tarafındaki dış cephe duvarı “D1” olarak işaretlenmemiştir. İşin detay projesinde ise, bodrum katta 5 cm XPS Yalıtımı yapılacağı belirtilmiş, zemin kat ve diğer katlarda sıva üzerine sadece ısı yalıtımı yapılacağı ifade edilmiştir. Ayrıca İnşaat Mahal Listesinde Dış Cephe bölümünde; “Tüm cephelerde projede belirtilen esaslara uygun olarak aşağıdaki katmanlar uygulanacaktır: Projesine göre Betonarme Perde duvar veya gaz beton + Bina tüm dış cephede betonarme yüzey ile gazbeton duvar yüzeylerinde mantolama ile ısı izolasyonu yapılacaktır. (19.055/C1) + Tüm duvarlarda Silikon katkılı Akrilik dış cephe boyası (25.034/2) yapılacaktır…” denildikten sonra “Not: Mantolama cephede yerden 1,5 mt’lik kısım ekstrüde polistren yapılacak (Darbeye karşı).” ifadesi yer almıştır. Yapım işinin İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesinde ise; “Dış Duvar Kaplamaları” bölümünde “Dış Duvarlarda” kısmında, “Dış cephe kaplaması olarak projede belirtildiği gibi, gazbeton duvar, kaba sıva, Xps mantolama, xps üzerine hazır sıvalı dekoratif söve ve son kat olarak silikon esaslı grenli cephe malzemesi ile kaplama yapılması imalatlarından oluşmaktadır. Projelerde kesitlerde detaylarda belirtilen dış cepheyle temas eden tüm dış cephe yüzeyleri mantolama teknik şartnamesine uygun olarak kaplanacaktır. Projede belirtilmiş olan renklere uygun numuneler Yüklenici tarafından en az 3er adet olmak şartıyla temin edilip idarenin onayına sunulacaktır. Onayı alınmadan yapılan imalatlar yüklenici tarafından bedelsiz olarak sökülüp, onay verilen malzemelerle değiştirilecektir. Bu imalatlar için proje ve sistem detayları baz alınacak olup teknik özellikleri, özel teknik şartname kısmında açıklanmıştır.” denildikten sonra, “Dış Cephe Isı İzolasyonu (Dıştan Mantolama) Teknik Şartnamesi” bölümünde “A. Malzeme” kısmında, “YALITIM LEVHASI: Extrude Polistiren Sert Köpük (XPS Polistiren Hammaddesinden Ekstrüzyon Yolu İle Üretilen Sert Köpük) petrolden elde edilen köpük halindeki termoplastik kapalı gözenekli renkli bir ısı yalıtım malzemesidir.” şeklinde belirtilip XPS Isı Yalıtım malzemesinde bulunması gereken özellikler sıralanmıştır.

Buna göre, … 612 Konut İnşaatı Yapım İşinde, bütün dış cephe duvarlarda XPS ile ısı yalıtımı yapılacağı açıkça belirtilmesine rağmen sorumlular ihale dokümanında tutarsızlık olduğunu, işin detay projesinde sadece bodrum kat duvarlarında 5 cm kalınlığında XPS kullanılacağının belirtildiğini, bodrum kat dışındaki tüm katlara yönelik verilen detay projesinde “Isı Yalıtımı (Isı Yalıtımı Hesabından)” denildiğini, mahal listesinde genel tarifte 5 cm XPS işaret edilirken not kısmında 5cm’lik XPS malzemenin darbeye karşı sadece yerden 1,5 mt’lik kısma yapılacağının vurgulandığını, mimari projenin kesitinde sehven XPS yazılı kaldığının düşünüldüğünü, bir mühendislik hesabı sonucu ortaya çıkan değerlere göre tespit edilen yalıtım malzemesinin kullanılması gerektiğini ifade etmişlerdir.

Ancak, ihale dokümanında her hangi bir tutarsızlık bulunmayıp Uygulama Projesinde, Mahal Listesinde veya İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesinde dış cepheyle temas eden tüm dış cephe yüzeylerinde ısı izolasyonu olarak XPS malzemesinin kullanılacağı belirlenmiştir. Mimari kesitte dış cephe duvarının “D1” olarak işaretlenip “D1” duvarında “XPS yalıtım” (19.055/C1) yapılacağının projede yazılması, binanın tüm dış cephe duvarında XPS ile ısı yalıtımı yapılacağı anlamına gelmektedir. Ayrıca, işin detay projesinde bodrum katta veya diğer katlarda XPS malzemesi dışında başka bir malzeme ile ısı yalıtımı yapılacağı belirtilmemiş ve işin mahal listesinde ise binanın tüm dış cephesinde ısı izolasyonu olarak XPS mantolama yapılacağı belirlenmiştir. Mahal listesinde yer alan notta “Mantolama cephede yerden 1,5 mt’lik kısım ekstrüde polistren yapılacak (Darbeye karşı).” ifadesi yer alıp sorumluların iddia ettiği gibi 5cm’lik XPS malzemenin darbeye karşı sadece yerden 1,5 mt’lik kısma yapılacağı belirtilmemiştir. Dolayısıyla notta yer alan ifade binanın tüm dış cephe duvarında XPS ile ısı yalıtımı yapılmasının aksine olan bir ifade değildir. Ayrıca, sorumlular ısı yalıtım hesap raporuna göre ortaya çıkan değerlere göre tespit edilen yalıtım malzemesinin kullanılması gerektiğini ifade etmişlerse de, ihale dokümanında ısı izolasyonu olarak kullanılacağı tespit edilen bir malzeme yerine sonradan yapılan ısı yalıtım hesap raporuna göre başka bir malzemenin kullanılması mümkün değildir. Şöyle ki,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;

“İlkeler” başlıklı 4. maddesinin ikinci fıkrasında,

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15. maddesinde,

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a)İşin yapılma veya teslim yeri.

b)İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, 4735 sayılı Kanunun 15. maddesinde belirtilen iki durum dışında sözleşme hükümlerinde her hangi bir değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz şeklindeki hüküm sözleşmenin kendisiyle birlikte eklerini de kapsamaktadır. Diğer bir ifadeyle sözleşmenin eki olan ihale dokümanı hükümleri de sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyecektir. Uygulama Projesi, Mahal Listesi ve İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi de ihale dokümanını oluşturan belgelerdir.

Ayrıca, sorumlular kamu zararının yanlış hesaplandığını, kamu zararının hesabında kullanılan 19.055/024 pozunun (6 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması pozu) birim fiyatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2013 yılında belirlendiğini, 2012 yılında henüz birim fiyatının bulunmaması sebebiyle “6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması” imalatı için bu poz üzerinden analiz yapılarak 2012 yılı için yeni birim fiyat oluşturulduğunu, ancak 19.055/024 pozu yerine 2012 yılı birim fiyatı bulunan 19.055/B pozu (5 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması) üzerinden analiz yapılarak “6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması” imalatı için yeni birim fiyat oluşturulması gerektiğini, bunun da kamu zararı tutarını değiştirdiğini ifade etmişlerdir.

İlama konu edilen ödeme emri belgesi ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, … 612 Konut İnşaatı Yapım İşinde iş artışı yapıldığı, “İş artışı–iş azalışı yapılan işler listesinde” 19.055/024 pozunun (6 cm EPS mantolama yapılması) kullanıldığı, bu poz üzerinden 2012 yılı için analiz yapılarak birim fiyat belirlendiği ve anlaşma tutanağında 2012 yılı birim fiyatının 32,45 TL, tenzilatlı fiyatının ise 26,02 TL olması yönünde İdare ile Yüklenici arasında anlaşma yapıldığı görülmüştür. İlamda kamu zararı tutarı da bu fiyatlar üzerinden hesaplandığından sorumluların iddiaları yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 131 sayılı İlamın 2. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

. Daire Başkanı …, Üyeler …, … ve …’nın karşı oy gerekçesi:

… 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ait ihale dokümanında yer alan Uygulama Projeleri, Mahal Listeleri ve İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi incelendiğinde; dış cephe ısı yalıtımı için “5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatının kullanılması gerekmesine rağmen yerinde yapılan fiili ve fiziki denetim sonucu “6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanıldığı tespit edilmiştir.

Yargılamaya esas rapor ve ilamda yer alan kamu zararı tablosu incelendiğinde; kamu zararının hesabında kullanılan 19.055/024 pozunun (6 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması pozu) birim fiyatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2013 yılında belirlendiği, 2012 yılında henüz birim fiyatının bulunmaması sebebiyle “6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması” imalatı için bu poz üzerinden analiz yapılarak 2012 yılı için yeni birim fiyat oluşturulduğu, ancak 19.055/024 pozu yerine 2012 yılı birim fiyatı bulunan 19.055/B pozu (5 cm kalınlığında 16 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması) üzerinden analiz yapılarak “6 cm kalınlığında 20 kg/m3 yoğunluğundaki EPS ile ısı yalıtımı yapılması” imalatı için yeni birim fiyat oluşturulması gerektiği, bunun da kamu zararı tutarını değiştirdiği görülmüştür.

Bu itibarla, 131 sayılı İlamın 2. maddesi ile tazmin hükmolunan … TL’den mevzuata uygun olarak ödenen 64.117,69 TL’nin düşülerek kalan 39.264,26 TL’nin Harcama Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (İnşaat Mühendisi)’ın uhdelerinde bırakılmak suretiyle ilam hükmünün 39.264,26 TL olarak Düzeltilerek Tasdiki gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi:

… 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ait ihale dokümanında yer alan Uygulama Projeleri, Mahal Listeleri ve İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi incelendiğinde; dış cephe ısı yalıtımı için “5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatının kullanılması gerekmesine rağmen yerinde yapılan fiili ve fiziki denetim sonucu “6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanıldığı tespit edilmiştir.

Yargılamaya esas rapor ve ilamda yer alan kamu zararı tablosu incelendiğinde; … 612 Konut İnşaatı Yapım İşinde iş artışı dolayısıyla yapılan ilave iş kaleminin yeni birim fiyatının tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunan oranda fiyatın tenzilata tabi tutulduğu görülmüştür.

Hem teklif birim fiyat hem de anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerinde iş artışı dolayısıyla yapılan ilave iş kalemlerinin yeni birim fiyatları, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesine göre tespit edilir. Birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında, gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükmünde ve gerekse, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatlarında, yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 131 sayılı İlamın 2. maddesi ile tazmin hükmolunan … TL’nin hesaplanması sırasında, uygulanan ve uygulanması gereken birim fiyatların (19.055/C1 ve 19.055/024) bir ihale/sözleşme tenzilatına tabi tutulmak suretiyle ihale tenzilatlı birim fiyatlar üzerinden kamu zararı hesaplanmış olması hatalıdır. Bu nedenle kamu zararının;

Poz no Birimi Metraj 2012 Birim fiyatı Tutar

19.055/C1 m2 20678,46 38,63 798.808,91

19.055/024 m2 20678,46 32,45 671.016,03

Fark 127.792,88

%1 KDV 1.277,93

Toplam kamu zararı …

Şeklinde yeniden hesaplanmak suretiyle; Harcama Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (İnşaat Mühendisi)’ın uhdelerinde bırakılmak suretiyle ilam hükmünün … TL olarak Düzeltilerek Tasdiki gerekir.

Üye …’nün karşı oy gerekçesi:

Temyize konu ilamdan … Belediyesi ile … Şirketi arasında … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ilişkin uygulama projesi ve inşaat mahal listesinde belirtilen “19.055/C1 Poz Numaralı 5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı yerine “19.055/024 Poz Numaralı 6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanılmasından dolayı çıkan ihtilaf nedeniyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51. maddesinde “İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır.” denilmektedir.

Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler İçin düzenlenen Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 9 uncu, söz konusu işe ait sözleşmesinin 8 inci maddesinde de;

“İhale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Uygulama Projesi,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Açıklamalar (varsa),

9. Diğer Ekler.” Hükmüne yer verilmiştir.

İhale dokümanları arasındaki ihtilaf bu öncelik sıralaması dikkate alınarak çözüme kavuşturulmalıdır. İş ile ilgili genel şartname, idari şartname ve sözleşmede, ihtilafa konu imalatta kullanılacak malzeme ile ilgili bir düzenleme yer almadığından Uygulama Projesine bakmak gerekir. Uygulama projesinde sadece mimari kesitte D1 duvarında ve bodrum katta toprak altında kalan kısımda (XPS-19.055/C) imalatının gösterilmiş olduğu, diğer duvarlarda birim fiyat numarasının yazılı olmadığı sadece “ısı yalıtım” ifadesinin yer aldığı ısı yalıtım raporuna atıfta bulunulduğu görülmektedir. Şayet ilamda iddia edildiği gibi inşaatın tüm dış cephesinde (XPS-19.055/C1) imalatının kullanılması istenseydi, D1 ve bodrum katın ayrıca belirtilmesine gerek kalmazdı. Oysa ihale dokümanında ısı yalıtım raporuna atıfta bulunulduktan sonra bazı yerlerin özellikle belirtilmesi sadece o yerlerde (XPS-19.055/C1) kullanılacağı, diğer yerlerde ise ısı yalıtım raporuna göre imalat yapılacağı anlamına gelmektedir. Söz konusu işe ait bina ısı raporunda (ısı hesabı kimlik belgesi, özgül ısı kaybı hesabında) dış hava temaslı duvarlarda yalıtım malzemesi olarak EPS malzemesinin (polistren parçacıklı köpük; TS-7316; EN-13163) kullanılacağı öngörüldüğüne göre projede özellikle belirtilen (D1 ve bodrum kat toprak altında kalan kısım gibi) yerler dışında, ısı raporu doğrultusunda EPS kullanılmasında ilişilecek bir husus bulunmamaktadır. Söz konusu ısı raporunun ihale dokümanı arasında yer almamış olması da tazminin gerekçesi olmamalıdır. Zira dokümanda ısı raporuna atıf olduğuna göre ihaleye teklif veren isteklilerin şayet kullanılacak malzeme konusunda bir tereddüdü varsa, basiretli tacir gibi davranarak sağlıklı bir teklif verebilmek için idareden bu raporu veya raporda öngörülen malzemenin ne olması gerektiğini sorması gerekirdi.

Öte yandan mahal listesinde ve özel teknik şartnamede tüm dış cephede XPS kullanılacağının belirtilmiş olması da tazminin gerekçesi olmamalıdır. Zira yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması dikkate alındığında uygulama projesi, mahal listesi ve özel teknik şartnameden önce gelmektedir. Bu durumda ihtilafın öncelikle uygulama projesi dikkate alınarak çözümlenmesi gerekir. Uygulama projesinde de sadece D1 duvarında ve bodrum katta (XPS-19.055/C1) imalatı gösterilmiş olduğuna ve bu yerler de projeye göre gerçekleştirildiğine göre ortada bir kamu zararı bulunmamaktadır. Tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’nun karşı oy gerekçesi:

… Belediyesi ile … Şirketi arasında … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ilişkin … TL sözleşme bedelli anahtar teslimi götürü bedel sözleşme 09.10.2012 tarihinde imzalanmıştır.

Yargılamaya esas rapor ve ilamda; … 612 Konut İnşaatı Yapım İşine ait ihale dokümanında yer alan Uygulama Projeleri, Mahal Listeleri ve İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesi uyarınca, dış cephe ısı yalıtımı için “5 cm Kalınlıkta XPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatının kullanılması gerekmesine rağmen “6 cm Kalınlıkta EPS İle Isı Yalıtımı Yapılması” imalatı kullanılması sonucu kamu zararı oluştuğu iddiası bulunmaktadır.

Söz konusu işe ait ihale dokümanında yer alan uygulama projesi incelendiğinde, mimari kesitte “D1” olarak işaretlenen dış cephe duvarının açılımında XPS yalıtım (19.055/C1) yapılacağı belirtilmiş, kesitin her iki tarafındaki dış cephe duvarına “Isı yalıtımı” ifadesi yazılmış; ancak kesitin diğer tarafındaki dış cephe duvarı “D1” olarak işaretlenmemiştir. İşin detay projesinde ise, bodrum katta 5 cm XPS Yalıtımı yapılacağı belirtilmiş, zemin kat ve diğer katlarda ısı hesap raporuna işaret edilmiştir. Ayrıca İnşaat Mahal Listesinde Dış Cephe bölümünde; “Tüm cephelerde projede belirtilen esaslara uygun olarak aşağıdaki katmanlar uygulanacaktır: Projesine göre Betonarme Perde duvar veya gaz beton + Bina tüm dış cephede betonarme yüzey ile gazbeton duvar yüzeylerinde mantolama ile ısı izolasyonu yapılacaktır. (19.055/C1) + Tüm duvarlarda Silikon katkılı Akrilik dış cephe boyası (25.034/2) yapılacaktır…” denildikten sonra “Not: Mantolama cephede yerden 1,5 mt’lik kısım ekstrüde polistren yapılacak (Darbeye karşı).” ifadesi yer almıştır. Yapım işinin İnşaat İşleri Özel Teknik Şartnamesinde ise, dış cephe ısı izolasyonu olarak XPS malzemesinin kullanılacağı belirtilmektedir.

Buna göre, ihale dokümanında tutarsızlık bulunmakta olup mimari projede “D1” olarak işaretlenen dış cephe duvarının açılımında XPS yalıtım yapılacağı belirtilirken, kesitin diğer tarafındaki dış cephe duvarı “D1” olarak işaretlenmemiştir. İşin detay projesinde, bodrum kat duvarlarında dolgu yapılacak olması nedeniyle basınca maruz kalacağından daha sert olan XPS malzemesinin kullanılacağı belirtilirken zemin kat ve diğer katlarda ısı hesap raporuna işaret edilmiş ve ısı hesap raporunda ise ısı yalıtım malzemesi olarak EPS görülmektedir. Ayrıca İnşaat Mahal Listesinde Dış Cephe bölümünde genel tarifte XPS malzemesinin kullanılacağı ifade edilirken “not” olarak XPS malzemesinin yerden 1,5 metrelik kısma yapılacağı özellikle vurgulanmıştır. Dolayısıyla, işin detay projesi, mahal listesinde bulunan “not” kısmı ve ısı hesap raporu birlikte değerlendirildiğinde, yüklenici tarafından … 612 Konut İnşaatı Yapım İşinde dış duvarlarda ısı yalıtımı olarak EPS malzemesinin kullanılması nedeniyle herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmemektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabul edilerek 131 sayılı İlamın 2. maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.