|
ÖZET: Başvuran, 3201 sayılı Kanun çerçevesinde yurt dışı borçlanma ile 01/09/2020 tarihinde emekli olduğunu, ancak Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 16/12/2021 tarihinde emekli aylığının kesildiğini ve geriye dönük borç tanzim edildiğini öğrenmiştir. Başvuran, iptale gerekçe olarak gösterilen denetim raporunun kendisine sunulmadığını ve denetim sırasında ifadesinin alınmadığını belirterek, kesilen maaşının yeniden bağlanmasını talep etmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın yersiz ödeme kapsamında toplam 38.999,60 TL borç tahakkuk ettirdiğini ve iptal edilen hizmet süreleri dışında başka bir hizmetinin bulunmadığını bildirmiştir. Denetim raporunda, başvuranın sigortalı olarak bildirildiği dönemde fiili çalışmanın olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuranın talebi üzerine yapılan incelemede, iptal edilen hizmetlerin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın itirazının reddedilmesi gerektiğini belirterek, yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu değerlendirmiştir. Ayrıca, idarenin başvuruya ilişkin süreçte makul süre içinde yanıt vermesi ve karar yollarını belirtmesi gerektiği vurgulanmıştır. Başvuranın, Kütahya İş Mahkemesi’nde dava açma hakkı bulunmaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/7777-S.22.11941
BAŞVURU NO : 2021/22181
KARAR TARİHİ : 16/06/2022
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İptal edilen hizmet sürelerine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 31/12/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran (TCKN: ), 3201 sayılı Kanun kapsamında yurt dışı borçlanma yolu ile 01/09/2020 tarihinde 4/a’lı olarak emekli olduğunu, Kütahya Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğü’nün 16/12/2021 tarihli yazısı ile emekli aylığının kesildiğini ve geriye dönük olarak kendisine borç tanzim edildiğini öğrendiğini, dilekçe ile başvurmalarına rağmen iptale gerekçe gösterilen denetmen raporunun kendisine gösterilmediğini, denetim sırasında ifadesinin alınmadığını ifade etmiş; mağduriyetinin giderilerek kesilen maaşının tekrar bağlanmasını talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 02/02/2022 tarih ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığının iletmiş olduğu 17/02/2022 tarih ve sayılı yazıda özetle; 2.1. Başvuru sahibine yersiz ödeme kapsamında yasal faiz hariç olmak üzere toplam 38.999,60 TL borç tahakkuk ettirildiği, 2.2. İptal edilen hizmetleri dışında herhangi bir hizmeti bulunmadığı ve mevzuata uygun olarak bildirilen sigortalılık sürelerinin aylık bağlanmasında değerlendirilebileceği,
2.3. Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nde sicil sayılı dosyada
. . adına işlem gören işyerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığı hususunda inceleme yapıldığı, tespit edilen hususların mevzuat dahilinde değerlendirilerek 28.06.2021 tarihli ve sayılı denetim raporu düzenlendiği, Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliğinin
Raporlar Üzerinde Yapılan İşlemler başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca sürecin tamamlandığı, 2.4. Söz konusu raporda, Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirimleri yapılan çalışanlardan bir kısmı ile işveren arasında hizmet akdi unsurlarının oluşmadığı hususunun tespit edildiği, adına sigortalı bildirimi yapılan ’ün 2015/Mart ve Nisan dönemine ait işçilik ile ilgili giderinin yasal defter ve ücret tediye bordrosuna intikal ettirilmemesi ayrıca işyeri hakkında yapılan diğer tespitler de dikkate alınarak şahıs adına 23.03.2015-16.04.2015 döneminde yapılan bildirimlerin iptal edildiği, 2.5. Sosyal Güvenlik Kurumu denetim ve kontrolle görevli memurları tarafından sahte sigortalılık bildirimleri veya sahte işyeri hakkındaki incelemelerle ilgili denetim sürecinde gerekli çalışmalar yapıldıktan sonra kesin bir kanaatin ortaya çıkması halinde, zaman ve emek kaybına yol açmamak adına tüm araştırma süreçlerinin ayrı ayrı yerine getirilmesinin zorunlu olmadığı ve var olan tespitleri etkileyecek herhangi bir eksik işlem yapılmamış olması kaydıyla rapor tanzimi aşamasına geçilebildiği, bilgilerine yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 8/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın; 3.1. “Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” başlıklı 62’nci maddesi; “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesi; “…
Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…
” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin
Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasının; 5.1. Başvuranın borçlanma işlemi yapıldığı sırada yürürlükte olan hali; “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma
talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.”, 5.2. 17/07/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değişik yürürlükteki hali; “ Yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 6.1. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.
İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz.
Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 6.2. “Yersiz ödemelerin geri ödenmesi” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,
b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.
Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.
Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.
Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 7. 27/09/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin
Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde ; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulamasında; a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması, b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde
Kuruma bildirilmemesi, c) Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği hâlde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması, e) Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği hâlde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi, f) Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması, ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturur…”, 8. 15/05/2008 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri
Yönetmeliğinin “Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi” başlıklı 24 üncü maddesinde ; “(1) Kurumca hizmet kayıtları; a) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırıldığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi,
b) Sigortalının prime esas kazançları, gün sayıları ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik aktarıldığının tespit edilmesi, c) Kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi, hallerinde düzeltilir, iptal edilir veya yeni kayıt oluşturulur.
(2) Birinci fıkra gereğince, hizmet kayıtlarında yapılacak güncelleme, iptal ve yeni kayıt oluşturma işlemleri, ünite amirinden alınacak olur üzerine, konu ile ilgili bilgisayara giriş yetkisi verilen ünite personelince yerine getirilir. Bu şekilde güncellenen bilgisayar kayıtları, her gün alınacak çalışma listeleri ile karşılaştırılarak mutabakatı sağlandıktan sonra, eski ve yeni kayıtlara ait hizmet dökümlerinin onaylı birer örneği sigortalıların dosyalarında muhafaza edilir. Ancak birinci fıkra (b) bendi gereğince hizmet kayıtlarında yapılacak iptal ve yeni kayıt oluşturma işlemleri, üyeleri Kurumca belirlenecek komisyon kararına göre yapılır. (Ek cümle: 25.08.2016 – 29812 s. R.G. Yön./7. md.) Sigortalı ve hak sahiplerine gelir veya aylık bağlanmadan önce hizmet kayıtları güncellenir.”, hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, başvuran hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı değerlendirildiğinden, ret kararı verilmesine ilişkin öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, 3201 sayılı Kanun kapsamında yurt dışı borçlanma yolu ile 01/09/2020 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olarak emekli olduğunu, Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 16/12/2021 tarihli yazısı ile emekli aylığının kesildiğini ve geriye dönük olarak kendisine borç tanzim edildiğini öğrendiğini, dilekçe ile başvurmalarına rağmen iptale gerekçe gösterilen denetmen raporunun kendisine gösterilmediğini, denetim sırasında ifadesinin alınmadığını belirterek kesilen maaşının tekrar bağlanmasını talep etmektedir.
11. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından özetle, Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde sicil sayılı dosyada . . adına işlem gören işyerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığı hususunda inceleme yapıldığı, tespit edilen hususların mevzuat dahilinde değerlendirilerek 28.06.2021 tarihli ve sayılı denetim raporu düzenlendiği; söz konusu raporda, Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirimleri yapılan çalışanlardan bir kısmı ile işveren arasında hizmet akdi unsurlarının oluşmadığı hususunun tespit edildiği, adına sigortalı bildirimi yapılan
’ün 2015/Mart ve Nisan dönemine ait işçilik ile ilgili giderinin yasal defter ve ücret tediye
bordrosuna intikal ettirilmemesi ayrıca işyeri hakkında yapılan diğer tespitler de dikkate alınarak şahıs adına 23.03.2015-16.04.2015 döneminde yapılan bildirimlerin iptal edildiği, ifade edilmiştir.
12. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvurucunun Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nde sicil sayılı dosyada . . adına işlem gören işyerindeki sigortalılık sürelerinin geçersiz sayılmasından ortaya çıktığı; dolayısıyla SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
13. Fiili çalışmaya dayanmayan sigortalılık sürelerinin iptali üzerine kesilen emekli aylıklarının yeniden bağlanması ve çıkarılan borçların iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvurular üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, öncelikle hizmetlerin iptaline dayanak olan denetim raporları titizlikle incelenmekte ve her somut olay özelinde denetim raporunun gerek usul gerekse içerik yönünden, idarece yapılan işleme dayanak olacak sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte bulgu, tespit ve açıklama içerip içermediği değerlendirilmektedir. Nitekim tesis edilen işlemin sigortalılar yönünden ortaya çıkardığı sonucun etkileri göz önüne alındığında, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olmadığı değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemler hakkında, öncelikle yeniden ve sağlıklı bir denetim yapılması, ardından bu denetim sonucuna göre işlem tesis edilmesi tavsiyesinde bulunulurken, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olduğu değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemlere yönelik başvurular hakkında ret kararı verilmektedir (Bkz. Tavsiye Kararları için: 30/11/2018 tarihli ve Başvuru
No: 2018/7475; 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2021/22181 2019/8250; 4/8/2020 tarihli ve Başvuru No : 2021/22181 2020/69440; Ret Kararları için: 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2021/22181 2019/8956; 11/12/2019 tarihli ve
Başvuru No : 2021/221812019/12852).
14. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir. (Anayasa
Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031)
15. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile 5510 sayılı
Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E.
2014/3422, K.2015/2638 numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan
sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasanın 59 uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.
16. Başvurucunun Kütahya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nde sicil sayılı dosyada . . adına işlem gören işyerinde yapılan sigortalılık bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının değerlendirilmesi için anılan sigortalılık bildirimlerinin iptaline dayanak teşkil eden
28.06.2021 tarihli ve sayılı denetim raporunun incelenmesi gerekmektedir. Buna göre;
16.1. Anılan raporun fiili dayanağının sigorta primlerinin bildirilmediği ve fiili çalışmaya dayanmadan sigorta bildirildiği şüphesinin oluşması üzerine . . adına işlem gören işyerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının tespitinin gerekli olduğunun değerlendirildiği, bunun üzerine
Kurumca denetim sürecinin başlatıldığı, 16.2. Başvuruya konu mevcut denetim kapsamında; Kurumun işyerine ilişkin kendi kayıtlarının incelendiği, adına hizmet bildirilen kişilerden 15 kişinin ve işverenin ifadeye çağrıldığı ,işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmek üzere işverenden istenildiği, Kütahya İl Emnyet Müdürlüğünden bilgi alma yazısının temin edildiği, 17. Denetim raporunda özetle aşağıdaki tespitlere yer verildiği; 17.1. İnceleme devresi olan 01/06/2013-31/08/2015 dönemine ait kayıt ve belgelerin eksik ibraz edildiği; 2013/6. Aya ait ücret bordrosunun teslim edilmediği, 17.2. 2013/9 ay APHB’deki ücret tutatının 2.519,70 TL olduğu, ücret ödeme bordrosu ve yasal defterdeki tutarın 1.498,20 TL olduğu husususunun görüldüğü, farklılığın sebebinin APHB’deki . . adına 30 gün ve 1.201,50 TL sigorta bildirilmesine rağmen ücret ödeme bordrosu ve yasal defterde bildirilmemesinden kaynaklandığı, 17.3. 2015/3. Ay APHB’deki ücret tutarının 5.166,45 TL olduğu, ücret ödeme bordrosu ve yasal defterdeki tutarın 3.604,50 TL olduğu, sebebinin APHB’deki (23/03/2015 tarihinde işe giriş bildirgesi verilen) adına 9 gün ve 360, 45 TL sigorta; . 02/03/2015 tarihinde işe giriş bildirgesi verilen) adına 30 gün ve 1.201,50 TL sigorta bildirilmesine rağmen ücret ödeme bordrosu ve yasal defterde bildirilmemesinden kaynaklandığı, 17.4. 2015/4 .ay APHB’deki ücret tutarının 5,446.80 TL olduğu, ücretödeme bordrosu ve yasal defterdeki tutarın 3.604,50 TL olduğu görüldüğü, farklılığn sebebinin APHB’deki (16/04/2015 tarihinde işten ayrılış bildirgesi verilen) adına 16 gün ve 640,80 TL sigorta bildirilmesine rağmen ve
. . adına 30 gün ve 1.201,50 TL sigorta bildirilmesine rağmen ücret ödeme bordrosu ve yasal defterde bildirilmemesinden kaynaklandığı, 17.5. İşyerinin işletme defteri tetkik edildiğinde sadece gider maddelerinin olduğu, 17.6. . . ‘nin yapılan yazılı davete rağmen il müdürlüğü denetmenliğine gelmediği,
17.7. . . unvanlı işyerinin 28/06/2013 tarihinde tescil edildiği, en son 2015/Ağustos döneminde sigortalı bildirdiği, kanun kapsamından çıkmadığı, 17.8. . . unvanlı işyerinin toplam 75.812,42 TL borcunun olduğu, 17.9. Kütahya Emniyet Müdürlüğü’nden talep edilen bilgiler neticesinde, başvurucu
’ün 21/03/2015 tarihinde ülkeye giriş yaptığı ve 19/04/2015 tarihinde ülkeden çıkış yaptığı; benzer şekilde işyeri tarafından adına sigortalı bildirimi yapılan diğer 8 kişinin de inceleme devresi olan 01/06/2013-31/08/2015 dönemlerinde yaklaşık 1’er aylık süre içerisinde ülkeye giriş-çıkış yaptığı, 17.10. Adına hizmet bildirilen kişilerden 15’inin ifadeye çağrıldığı 7’sinin ifadelerinin alındığı, 1 kişinin dilekçe yazdığı, işverenin konu hakkında ifadeye gelmediği, ifade veren 1 kişinin çalıştığı dönemde işyerinde . ve ismini hatırlamadığı diğer kişinin çalıştığını, ücreti elden aldığını, . .’e sigortasını yapması için para vermediğini beyan ettiği; ifade veren . .’nin 2013 yılı Aralık ayında 9-10 gün kadar
’nin sigortacılık işyerinde çaycılık yaptığını, daha sonra ayrıldığını beyan ettiği; ifadesi alınan . .’nın
. .’nin işyerinde 1 ya da 2 ay çalıştığını, işyerinde çaycılık, getir götür işi yaptığını, ücret aldığına dair herhangi bir belgeye imza atmadığını, asgari ücret kadar maaş aldığını, . .’ye sigortasını yapması için para vermediğini beyan ettiği; . ise . .’ye ait işyerinde 2014 yılının Nisan-Mayıs aylarında vasıfsız işçi olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca işyerinde herhangi bir belge ve imzasının bulunmadığını, işyerinde fiilen çalıştığını, sigorta karşılığı para vermediğini beyan ettiği; . . 2015 yılında sigortaya ihtiyacı olan dönemde 3 ay kadar sigortasının bildirilmesi için . ’ye para verdiğini, işyerinde adına sigorta bildirimi yapılan dönemde sigortalı bildirilen diğer kişileri tanımadığını beyan ettiği; . . isimli kişinin ise pazarcılık yaptığını, sigorta gününe ihtiyacı olması nedeniyle 1000 TL civarında asgari ücret düzeyinde ücret alarak çalıştığını, ücreti elden aldığını, sadece . . ve . ’yi tanıdığını, çalıştığı dönemde adına sigortalı bildirimi yapılan diğer kişileri tanımadığını beyan ettiği, 17.11. Denetim raporunun değerlendirmeler kısmında özetle; . ’nin ifadesinde . unvanlı işyerinde çalışmadığını, sigortasının bildirilmesi için . ’ye para verdiğini beyan etmesi, adına sigorta bildirilen 5 kişinin sigorta bildiriminin yasal deftere ve ücret ödeme bordrosuna kaydedilmemesi; adına sigorta bildirilen ’ün yurda giriş-çıkış yaptığı tarihlere denk gelen 2015/Mart ve Nisan ayında sigorta bildiriminin yasal deftere ve ücret ödeme bordrosuna kaydedilmemesi ve işyeri hakkında tespit edilen diğer hususlar da dikkate alınarak aralarında ’ünde bulunduğu adlarına sigorta bildirilen 5 kişinin sigorta bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı, 18. Yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili denetmen raporu çerçevesinde yapılan incelemede; başvuran adına 23/03/2015-16/04/2015 tarihleri arasında . . unvanlı işyerinden bildirilen hizmetlerin, başvurucu adına bildirilen hizmetlerin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin, anılan işlemlerin dayanağı denetim raporunun açık bir kanaate ulaşmaya yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı değerlendirildiğinden, başvuruya konu hizmetlerin idarece iptal edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından başvurucuya makul sürede cevapların verildiği ancak başvurucuya verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kütahya İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURUCUYA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi