|
ÖZET: Başvuru, Emlak Şirketi’nde çalıştığını iddia eden bir kişinin, bu sürelerin sigortalılık süresi olarak tescil edilmesi talebi üzerine yapılmıştır. Başvuran, iptal edilen çalışma sürelerinin yeniden değerlendirilmesini istemektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın çalıştığı dönemde inşaatın tamamlandığını ve bu nedenle fiili bir çalışma olmadığını belirterek, hizmetlerin iptal edildiğini açıklamıştır.
SGK’nın denetim raporuna göre, başvuranın hizmetleri, inşaatın bitiş tarihinden sonra bildirildiği için geçersiz sayılmıştır. Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. ile ilgili yapılan incelemelerde, başvuranın fiili olarak çalışmadığı ve sahte sigortalılık bildirimleri yapıldığı tespit edilmiştir. Bu durum, başvuranın talebinin reddedilmesine yol açmıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirirken, SGK’nın işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu ve hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiştir. Başvuranın itiraz hakları saklıdır ve karar, ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/11794-S.24.17921
BAŞVURU NO : 2024/10150
KARAR TARİHİ : 25.10.2024
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İptal edilen sürelerin sigortalılık süresi olarak tescil edilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 15.08.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran özetle; Emlak Şirketinde çalıştığı sürelerin iptal edildiğini ifade etmek suretiyle bu sürelerin sigortalılık süresine dahil edilmesini talep etmektedir
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 02/09/2024 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) tarafından gönderilen 04/10/2024 tarihli ve sayılı
yazıda özetle:
2.1. 15/04/2019 tarihli ve sayılı denetmen raporunun sonuç ve kanaat kısmının “5.1.” bölümüne istinaden kişinin çalışmalarının fiili çalışma esasına dayanmadığı anlaşıldığından ilgili dönemlere ilişkin bildirilen hizmetlerin iptal edildiği, söz konusu raporda; – sicil sayılı Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. ünvanlı iş yerinin inşaat iş yeri olması nedeniyle öncelikle inşaatın bitip bitmediği, bittiyse hangi tarihte bittiğine ilişkin araştırma yapılmış, yapılan araştırma sonucunda bahse konu inşaatın 05/09/2010 tarihinde bitmiş olduğunun tespit edildiği, başvuru sahibi ‘ın hizmetlerinin sigortalı olarak bildirildiği dönemin (01/02/2014-15/10/2014) inşaatın bitiş tarihinden sonraki bir dönem olması nedeniyle fiili çalışmanın söz konusu olamayacağı dikkate alındığında hizmetlerinin iptal edildiği,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “(…) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler(…)” hükmü yer almaktadır.
4. 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir (…)” hükmü yer almaktadır.
5. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’nun; 5.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesin 4 ve 5 inci fıkralarında “ Kısa vadeli sigorta kolları: İş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası kollarını, Uzun vadeli sigorta kolları: Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarını,” tanımladığı, 5.2. “Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise; 1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, 2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, 3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları, 4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,…………….”, 5.3. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.
İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol
yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz.
Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, hükmü düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, Emlak Şirketinde çalıştığı sürelerin iptal edildiğini ifade etmek suretiyle bu sürelerin sigortalılık süresine dahil edilmesini talep etmektedir 8. Başvuruya konu uyuşmazlığın; SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplandığı görülmektedir.
9. Somut olay kapsamında yapılan incelemede; hizmetlerin iptaline ilişkin mevzuatsal dayanak; ”510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmü ile aynı Kanun’un yedinci fıkrasında, “Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince
yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde
Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemleri yapar.” hükmüdür.
10. Sosyal Güvenlik Kutrumu Başkanlığınca denetim ve kontrolle görevli memurları tarafından sahte sigortalılık bildirimleri veya sahte iş yeri hakkındaki incelemelerle ilgili denetim sürecinde gerekli çalışmalar yapıldıktan sonra kesin bir kanaatin ortaya çıkması halinde, zaman ve emek kaybına yol açmamak adına tüm araştırma süreçlerinin ayrı ayrı yerine getirilme zorunluluğu bulunmamakta, var olan tespitleri etkileyecek herhangi bir eksik işlem yapılmamış olması kaydıyla rapor tanzimi aşamasına geçilebilmektedir.
10.1. Konuya ilişkin olarak; Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünde – sicil sayılı dosyada Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. adına işlem gören iş yerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığı hususunda inceleme yapıldığı, tespit edilen hususların mevzuat dahilinde değerlendirilerek 15/04/2019 tarihli ve sayılı denetim raporu düzenlendiği, Sosyal Güvenlik Denetmenliği Yönetmeliği’nin “Raporlar Üzerinde Yapılan İşlemler” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca sürecin tamamlandığı anlaşılmıştır. Söz konusu raporda; Kurum kayıtlarından yapılan incelemede Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. unvanlı İşyerinin
01.07.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı kanun kapsamına alınmış olduğu, 01.07.2009 tarihi itibariyle
sigortalı bildiriminin başladığı, işyeri e-bildirge şifrelerine tarafımızca kontrollü şerhi konulduğu tarihten sonra Kuruma bildirim yapılamadığı, son bildirimin 2018/10. ay itibariyle yapıldığı, işyerinin inşaat olması nedeni ile öncelikli olarak inşaatın bitip bitmediği, bitmiş ise hangi tarihte bittiği ve işyerinde fiilen hali hazırda çalışan olup olmadığı hususunda 05/09/2018 tarihinde inşaatın beyan edilen adresine gidildiği, yapılan durum tespiti ve çevre soruşturmasında, inşaatın tamamen bitmiş olduğu, binada ikamet edenlerin olduğu, binanın elektrik, su, doğalgaz aboneliklerinin mevcut olduğu, ancak inşaatta çalışan kimsenin olmadığı, zaten inşaat ile alakalı yapılabilecek herhangi bir işin de olmadığının tespit edildiği, yapılan civar soruşturmasında inşaatın 2010 yılı sonlarına doğru bitmiş olduğu ve müteahhit firma adına çalışan kimsenin olmadığının anlaşıldığı, inşaatın 2010 yılı sonlarına doğru tamamlanmış olmasına ve binada yıllar önce ikametin başlamasına karşın halen inşaat dosyasından bildirimlerin devam etmesi nedeni ile kimlik paylaşım sisteminden ikametgah adresleri tespit edilen kişilerden örnekleme usulü seçilenlerin ikametgah adreslerine tebligat gönderilmiş, tebligata icabet edenlere Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde fiilen çalışıp çalışmadıkları hususunda sorular sorularak yazılı ifadelerinin alındığı, alınan ifadelerde fiilen çalışmaları olmadığı halde aracı kişiye verilen para karşılığında söz konusu şirketten sigortalı bildirimlerinin yapıldığı, tespit edilmiştir.
10.2. – sicil sayılı Emlak Taah. İnş. Ltd. Şti. ünvanlı iş yerinin inşaat iş yeri olması nedeniyle öncelikle inşaatın bitip bitmediği, bittiyse hangi tarihte bittiğine ilişkin araştırma yapılmış, yapılan araştırma sonucunda bahse konu inşaatın 05/09/2010 tarihinde bitmiş olduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibi ‘ın hizmetlerinin sigortalı olarak bildirildiği dönemin (01/02/2014-15/10/2014) inşaatın bitiş tarihinden sonraki bir dönem olması nedeniyle fiili çalışmanın söz konusu olamayacağı dikkate alındığında hizmetlerinin iptal edildiği anlaşılmıştır.
11. Kurumumuza daha önce yapılan benzer nitelikli bir başvuruda Kurumumuz tarafından verilen
16/06/2022 tarihli ve 2021/22181 başvuru numaralı Ret Kararında şu değerlendirmelere yer verilmiştir:
11.1. “Fiili çalışmaya dayanmayan sigortalılık sürelerinin iptali üzerine kesilen emekli aylıklarının yeniden bağlanması ve çıkarılan borçların iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvurular üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, öncelikle hizmetlerin iptaline dayanak olan denetim raporları titizlikle incelenmekte ve her somut olay özelinde denetim raporunun gerek usul gerekse içerik yönünden, idarece yapılan işleme dayanak olacak sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte bulgu, tespit ve açıklama içerip içermediği değerlendirilmektedir. Nitekim tesis edilen işlemin sigortalılar yönünden ortaya çıkardığı sonucun etkileri göz önüne alındığında, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olmadığı değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemler hakkında, öncelikle yeniden ve sağlıklı bir denetim yapılması, ardından bu denetim sonucuna göre işlem tesis edilmesi tavsiyesinde bulunulurken, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olduğu değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemlere yönelik başvurular hakkında ret kararı verilmektedir (Bkz. Tavsiye Kararları için: 30/11/2018 tarihli ve Başvuru
No: 2018/7475; 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2024/10150 2019/8250; 4/8/2020 tarihli ve Başvuru No : 2024/10150 2020/69440; Ret Kararları için: 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2024/10150 2019/8956; 11/12/2019 tarihli ve
Başvuru No : 2024/101502019/12852).
11.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı
Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar
Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa
Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir.
(Anayasa Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı:
19/10/1968/13031)
11.3. “Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı
Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile
5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-
448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E.
2014/3422, K.2015/2638 numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasanın 59 uncu maddesine göre aksi
kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.” 12. Denetmen raporunda, işyerinin sahte sigortalı bildirimine ilişkin tespitlerinde açık bir kanaate ulaşmaya yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı değerlendirilmektedir.
13. Kurumumuz tarafından yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili denetmen raporu çerçevesinde yapılan incelemede, SGK tarafından, başvuran adına bildirilen hizmetlerin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin, anılan işlemlerin dayanağı denetim raporunun açık bir kanaate ulaşmaya yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı ve başvuruya konu hizmetlerin idarece iptal edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği, ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine, ayrıca denetmen raporunun gereğinin yapılması hususlarında gecikme yaşandığından
“makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı, idarenin makul sürede karar verme ve kararların geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davranması gerektiği değerlendirilerek, idarenin bahse konu bu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURUNA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi