İptal edilen sınav için alınan ücretin iadesi idari sebepsiz zenginleşme ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/486-S.22.751

BAŞVURU NO : 2021/12549

KARAR TARİHİ : 12/01/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MUNZUR ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Mahkeme kararı ile iptal edilen sınav ücretinin iadesi talebi

BAŞVURUNUN KONUSU :

hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 16/07/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran 02/06/2021 tarihli başvurusunda, 17.09.2017 tarihinde yapılan unvan değişikliği sınavının mahkeme kararı ile iptal edildiğini, atanan kişilerin kadrolarının iptal edildiğini, sınav yeniden yapılmadığını, sınav duyurusunda sınavın iptal edilmesi durumunda sınav ücretinin iade edileceği ifadesine yer verildiğini belirterek ödemiş olduğu 1.702,68 TL sınav ücretinin iade edilmesini talep etmektedir.

2. Başvuran tarihli başvurusunda, iptal edilen unvan değişikliği sınav ücretinin iadesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

3. Munzur Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığının 08.10.2021 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talebine yönelik cevabi yazısında, “…Şikayet kapsamında başvuran ile yapılan yazışmalar ekte sunulmuştur.

4. Üniversitemizde 2017 yılında yapılan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavına Tekniker kadrosuna başvuru yapmıştır.

5. Başvuran 16,052017 tarihinde 1,253,05 TL tutarında sınav ücreti yatırmıştır.

6. Üniversitemizin 17/03/2017 tarihli 2017 yılı unvan değişikliği sınavı ilanın iptali istemiyle açılan davada

Erzurum Bölge İdare Mahkemesi l. İdari Dava Dairesi / , / K, Sayılı İlamı ile sınavın

İptaline karar vermiş olup kararda sınav ücretinin iadesine İlişkin spesifik bir hüküm yer almadığından

ayrıca söz konusu sınav Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi (ATAŞEM) tarafından yapılmış ve sınava ilişkin ücretin Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezine ödenmiş olması Üniversitemiz hesaplarında ilgili sınava ait herhangi bir ödenek olmadığından iadesi halinde kamu zararı oluşacağından, Üniversitemiz tarafından ücret iadesi yapılmamıştır.

7. Hukuk müşavirliğimizin konuya İlişkin görüşü ekte sunulmuştur.

8. Söz konusu sınav Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi (ATAŞEM) tarafından yapılmıştır. Sınava ilişkin ücret Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezine ödenmiştir. Üniversitemiz hesaplarında sınava ilişkin ait herhangi bir ödenek olmadığından iadesi halinde kamu zararı oluşacağından, Üniversitemiz tarafından ücret iadesi yapılmayacaktır.

9. Davacı . tarafından açılan ve Erzincan İdare Mahkemesinin / esas sayılı dosyasında görülen 1 adet dava bulunmaktadır. Dava dilekçeler aşamasında olup henüz esasa ilişkin karar verilmemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

10. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın ‘Kanun önünde eşitlik’ başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında, Devletin organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, ‘Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı’ başlıklı 74 üncü maddesinde, herkesin, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahip olduğu, Kamu Denetçiliği Kurumunun idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri incelediği hüküm altına alınmıştır.

11. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 12. 28970 sayılı ve 12.04.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile

Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin

‘Unvan değişikliği sınavına ilişkin esaslar’ başlıklı 19 uncu maddesinde, “Yönetmelik kapsamındaki personelin 5 inci maddede belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara atanması, bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacak unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir. (2) Unvan değişikliği sınavları, görev alanları ve atama yapılacak görevin niteliğine ilişkin konularda yaptırılır ve bu sınavlara katılacaklarda, kurumda veya öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış olma şartı aranmaz. Unvan değişikliği sınavı kapsamındaki görevlere, sadece kurumun kendi personeli başvurabilir….(4) Unvan değişikliği sınavlarıyla ilgili iş ve işlemleri sınav kurulu yürütür.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; mahkeme kararı ile iptal edilmiş olan başvuru konusu sınava ilişkin ödenen sınav ücretlerinin iade edilmemesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak; Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran mahkeme kararı ile iptal edilen sınava yönelik yatırdığı sınav ücretinin iade edilmesini talep etmektedir.

15. İlgili idare, mahkeme kararında sınav ücretinin iadesine ilişkin özellikli bir hüküm yer almadığı, sınava ilişkin ücretin Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezine ödenmiş olduğu, sınava ait herhangi bir ödenek olmadığı ve iadesi halinde kamu zararı oluşacağı gerekçeleri ile ücret iadesinin yapılmadığını belirtmektedir.

16. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre, unvan değişikliği sınavına katılmak için 42 kişinin talepte bulunduğu, katılımcı sayısının on yediye düşmesi sonrasında öngörülen 1253,05 TL’lik kişi başı sınav ücretinin ilk ücreti yatıran kişilerden ilave olarak alındığı ve bu kapsamda 1702,68 TL ödeme talep edildiği, 17. 17/03/2017 tarihli ve 2017 yılı unvan değişikliği sınavı ilanının iptali istemiyle dava açıldığı, talebin ilk derece mahkemesi tarafından reddedildiği, istinaf mahkemesi tarafından ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, 18. Sınava iptaline yönelik karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1.İdari Dava Dairesinin kararında (Esas no: / , Karar no: / ); “…Uyuşmazlık konusu olayda, söz konusu kadrolara 42 kişinin başvuru yaptığı, davalı idarece unvan değişikliği sınavının Erzurum Atatürk Üniversitesi tarafından yapılmasının istenildiği, 6 tekniker ve 6 teknisyen kadrosu olmak üzere toplamda 12 kadroya ilişkin 20 alanda yapılacak sınav için Erzurum Atatürk Üniversitesi tarafından sınav ücreti olarak 52.628,00 TL teklif verildiği, başvuran kişiler arasından 17 kişinin sınav ücretini yatırması ve alan sayısının 11’e düşmüş olması sebebiyle Erzurum Atatürk Üniversitesi’nden tekrar teklif istenildiği, yeni teklifin 28.945,41 TL olarak belirlendiği, sınava girecek kişi başına 1.702,00 TL sınav ücreti istendiği, sınav ücretinin yüksek olması sebebiyle sınava başvuran 42 personelden yalnızca 17’sinin sınava girebildiği, sınav ücretinin istenmesi ve bu ücretin yüksek olması sebebiyle bazı adayların sınava girmesinin engellenmiş olduğu, yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine göre, görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavının sınavı yapan kurumca başka bir kuruma yaptırabilmesinin mümkün olduğu, ancak sınav ücretinin sınava giren personelden tahsil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bu şekilde bir düzenleme olmaksızın sınav hizmeti alımı için idarece ödenen ücretin adaylardan istenmesi suretiyle sınava başvuru açısından eşitsizlik oluşturulduğu anlaşıldığından, adaylardan sınav ücreti istenmesini içeren dava konusu ilanda bu yönden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği, 19. Personel Daire Başkanlığının 26/01/2021 tarihli ve sayılı yazısı ile iptal edilen sınava ilişkin sınav ücretinin iadesinin yapılıp yapılamayacağı hakkında Hukuk Müşavirliğinden görüş talep edildiği, 20. Hukuk Müşavirliğinin 28/01/2021 tarihli ve sayılı yazısında özetle, mahkeme tarafından sınavın iptal deldiği belirtildikten sonra İdare hukuku gereğince idareler hatalı işlemleri nedeniyle vermiş oldukları zararları gidermekle yükümlü olduğu ve kişiler tarafından yapılan taleplere olumsuz cevap verilmesi durumunda işleme karşı başvuru yollarının ve süresinin belirtilmesi gerektiğinin vurgulandığı, 21. Sınav usul ve esaslarının beşinci maddesinde ‘Yapılması planlanan sınav ücretini yatırıp girmekten vazgeçilmesi durumunda sınav ücreti iadesi yapılmayacaktır. (sınav iptal olması durumu hariç)’ ifadelerinin bulunduğu,

22. Kurumumuzca ilk başvuru hakkında verilen Gönderme Kararına yönelik Personel Daire Başkanlığının

30.07.2021 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde, “….Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği

Kurumuna 13/07/2021 tarihinde yaptığınız ücret talebi ile ilgili başvurunuz Üniversitemiz tarafından incelenmiştir. Üniversitemizin 17/03/2017 tarihli 2017 yılı unvan değişikliği sınavı ilanın iptali istemiyle açılan davada Erzurum Bölge İdare Mahkemesi l. İdari Dava Dairesi E. / K. / sayılı ilamı ile sınavın iptaline karar vermiş olup ücret iadesi Üniversitemiz tarafından yapılmayacaktır.” ifadelerine yer verildiği hususları anlaşılmıştır.

23. Kamu Denetçiliği Kurumunun aynı konulu 2021/10265 sayılı Tavsiye Kararında, “Kanun koyucu, Anayasanın 138 inci ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28 inci maddesi ile yargı kararlarının ne olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye Anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklemiştir. Buna göre, idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. Dolayısıyla, idareler, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları gibi, bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini de geciktirmemeleri gerekmektedir.

24. Mahkeme kararlarının nasıl uygulanması gerektiği konusunda ise, Danıştay 5. Dairesinin 27/10/2010 tarihli ve E:2008/1385, K:2010/6441 sayılı kararında; istikrar kazanmış yargısal içtihatlara göre iptal kararları dava konusu işlemi kurulduğu tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırarak, söz konusu işlemin kurulmasından önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan nitelikte ve davacıyı işlemin kurulduğu tarihteki konumuna getiren kararlardır. Bu sebeple, idari yargılamada iptal kararlarının hukuki sonuçları itibarıyla başvuruya konu idari işlemin sanki hiç yapılmamış gibi işlem tesis edilmeden önceki duruma geri getirilmesi ve söz konusu hukuka aykırılığın giderilmesi yargısal bir zorunluk olduğu vurgulanmıştır.

25. “Yargı kararlarının sadece hüküm fıkraları itibarıyla değil gerekçeleri itibarıyla da bağlayıcı olmaları nedeniyle uygulanmasında idareler tarafından karardaki gerekçeler de dikkate alınmak suretiyle yeni işlemler tesis edilmesi gerektiği, öte yandan bireysel işlemlere karşı açılan davalarda iptal kararının sonuçlarından sadece davayı açan kişilerin yararlanabileceği de açıktır.” (Danıştay 2. Daire, E.

2007/1627, K. 2008/698, K.T. 13.02.2008) “Yargı kararlarının icaplarına uygun şekilde yerine getirilmesinden amaç, yargı kararının gerekçesi ve hüküm fıkrasıyla bir bütün olarak değerlendirilerek gereğinin yerine getirilmesidir.” (Danıştay 12. Daire, E. 2008/4343, K. 2008/5507, K.T. 28.10.2008)

26. Başvuru konusu olayda sınavın Atatürk Üniversitesi Sürekli Eğitim Merkezi (ATASEM) tarafından yapıldığı ve sınava ilişkin ücretin söz konusu Merkeze ödendiği ve Mahkemenin 20/10/2020 tarih ve

E: / , K: / sayılı kararında sınav ücretinin iadesine ilişkin spesifik bir hüküm yer almadığından Sayıştay denetiminde sorun yaşanmaması için ücret iadesi yapılmadığı yönündeki açıklamaya katılmak mümkün değildir. Zira anılan Mahkeme kararı ile sınav ücretinin sınava giren personelden tahsil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bu şekilde bir düzenleme olmaksızın sınav hizmeti alımı için idarece ödenen ücretin adaylardan istenmesi ve bu ücretin yüksek olması suretiyle sınava başvuru açısından eşitsizlik oluşturulduğu gerekçesiyle, adaylardan sınav ücreti istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak başvuru konusu sınavın iptaline karar verildiği görülmektedir.

27. Sonuç olarak yukarıda yer verilen açıklamalar ve yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere idari yargı tarafından verilen iptal kararları üzerine idareler mahkeme kararının gerekçesinde belirtilen hukuka aykırılıkları yeni işlemler tesis etmek suretiyle gidermek zorundadırlar. Somut olayda görevde yükselme sınavının Erzurum Bölge İdare Mahkemesi tarafından sınav ücreti yönünden iptal dilmesi üzerine idare

tarafından bu mahkeme kararının gereği olarak sınav ücretlerini iade etmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

28. Diğer taraftan başvuruya konu 17/03/2017 tarihli 2017 yılı unvan değişikliği sınavına ilişkin duyurunun 5 inci maddesinde; “Yapılması planlanan sınav ücretini yatırıp girmekten vazgeçilmesi durumunda sınav ücreti iadesi yapılmayacaktır. (sınav iptal olması durumu hariç)” ifadesine yer verildiği; söz konusu ifadeden de sınavın iptal olması durumunda sınav ücretinin iade edileceği anlaşılmaktadır.

29. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; mahkeme kararı ile iptal edilmiş olan başvuru konusu sınava ilişkin ödenen sınav ücretlerinin iade edilmemesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

30. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; daha çok özel hukukta gündeme gelen sebepsiz zenginleşme kurumunun idare hukukunda da uygulama alanı bulabileceği, idari sebepsiz zenginleşme olarak isimlendirilen bu durum gereği sınav iptali sonucu ortaya çıkan neticenin de idari sebepsiz zenginleşme kapsamında değerlendirilmeyi gerektirdiği, idari yargı yerlerince verilen iptal kararlarının geriye yürür nitelikte olduğu ve yargı kararı ile iptal edilen idari işlemin hiç yapılmamış sayılacağı, idareye bir takım ödemelerde bulunmak zorunda bırakan sınav işleminin iptali halinde idarelerinde zenginleştiğinin açık olduğu, idarenin kamu hizmeti gereklerini göz ardı etmemesi gerektiği ve bir takım savunmalar kullanmak suretiyle sorumluluktan kaçmasının hukuk devleti ilkesiyle çelişeceği, özel kişilerle karşılaştırıldığında kaynakları çok daha fazla olan idarelerin, kişiden aldıkları meblağı tüketerek sorumluluktan kurtulmalarına izin vermenin hukuk mantığına aykırı olduğu ve böyle bir durumda idareyi iadeden bağışık kılacak bu yönde bir kabulün de hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı, dolayısıyla özel kişilerin idarelere karşı kullanabilecekleri zenginleşmenin yok olması savunmasının, idareler tarafından kullanılamayacağı, sebepsiz zenginleşmede de herhangi bir kusur incelemesi yapılmadığı, idarenin zenginleşmesi ve zenginleştiği bedeli iade etmemesinin hizmet kusuru olarak atfedilebileceği belirtilmektedir. (Aykut Purde, Sebepsiz Zenginleşme Teorisinin İdare Hukukunda Uygulanabilirliği ve

Teorinin İdarenin Sorumluluğu Alanındaki Görünümü, Yüksek Lisans Tezi, 2016)

31. İlgili idarenin sınav ücreti iadesi yapmaması sonucunda başvuranın mülkiyet hakkının da ihlal edildiği, bu durumda kötü niyetli zenginleşen olarak kabul edilebileceği ve yaşanan değer kaybının tazmininin de gündeme gelebileceği, 32. Sınav hizmeti alımı için idarece ödenen ücretin adaylardan istenmesinin hukuka aykırı bulunduğu dikkate alındığında bu gerekçelerle iptal edilen bir sınava yönelik yatırılan sınav ücreti iadesinin evleviyetle iade edilmesi gerektiği,

33. İlgili idarenin Hukuk Müşavirliğinin de mahkeme tarafından sınavın iptal edildiği belirtildikten sonra

İdare hukuku gereğince idareler hatalı işlemleri nedeniyle vermiş oldukları zararları gidermekle yükümlü olduğuna vurgu yapıldığı,

34. Yine sınav usul ve esaslarının beşinci maddesinde sınavın iptal olması durumunda sınav ücretinin iadesinin yapılacağının düzenlendiği, iptal ihtimallerine yargı vasıtasıyla gelen iptalin de dâhil olacağı, 35. Mahkeme kararı sonrasında idari işlemin hiç var olmadığı gibi kabulü ile gerekli işlemleri yapmanın ilgili idarenin sorumluluğunda olduğu ancak ilgili idarece bu yönde bir işlem tesis edilmediği hususları

birlikte değerlendirildiğinde başvuranın talebinin reddi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 36. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

37. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Tunceli ilinin yargı çevresine dahil olduğu

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın sınav ücreti iadesi talebinin karşılanması hususunda MUNZUR ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın BAŞVURANA ve MUNZUR ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi