İş artışı ve iş eksilişi yapılabilmesi için gerekli şartlar (KİK)

02.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[708].(0165)./2012-9Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Malzeme Müdürlüğütarafından 31.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kuruluşumuza Bağlı 10 Adet İş Yerinde 01.02.2012-31.12.2012 Tarihleri Arasında 11 Ay İşyeri ve Lokomotiflerin 42 İşçi İle Teknik Şartnameye Göre Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Açılay Temizlik ve İlaçlama Ltd. Şti.’nin 25.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.02.2012tarih ve 6191sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımı ile teknik şartnamede belirtilen işin kapsamının rekabeti engelleyecek şekilde düzenlendiği, yapılacak işin kapsamında normal temizlik işleri dışında uzmanlık gerektiren hizmetlerinde söz konusu olduğu,

2) Teklif fiyata dahil risk prim oranının tanımlanan hizmete uygun olmadığı,

3) Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8.4 üncü maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmesi Kanununa aykırı olduğu,

4) Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8.8 ve 8.9 uncu maddelerinin, temizlik ve sarf malzemelerinin taşıması gereken özellikleri düzenleyen 9.1.4.4, 9.1.4.5, 9.1.4.6, 9.1.4.7, 9.1.4.8, 9.1.4.9 uncu maddesinin ve Diğer Hususları düzenleyen 1.1 ve 1.2 nci maddesinde yer alan düzenlemelerin işçilik maliyetinden bağımsız ilaçlama hizmet gideri olduğu ve ayrı bir maliyet kalemi olarak belirtilmesi gerekirken birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir maliyet kalemi olarak yer almadığı, bunun sağlıklı teklif verilmesini ve objektif değerlendirme yapılmasını etkilediği, yapılacak iş artışı ve eksilişinde de ilaçlama hizmet giderleri üzerinde problemler yaşanacağı, bu nedenle söz konusu düzenlemelerin ihale mevzuatına aykırı olduğu,

5) Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8.10 uncu maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

6) Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2.a maddesinin düzenlenen zeyilname ile işçi sayısı azaltıldığından dokümandan çıkarılması gerektiği,

7) Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2.c maddesi ile sözleşme tasarısının Diğer Hususları düzenleyen 36 ıncı maddesinin 7.a bendinin 2 paragrafının bir biri ile çeliştiği,

8) Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2.d maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

9) Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 3 üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

10) Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ncı maddesinin 2.d  maddesinin 4735 sayılı Kanunun 20, 21, 22 ve 23 üncü maddelerine aykırı olduğu,

11) Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ıncı maddesinin 4 üncü  maddesi ile 7.a maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

            İhale dokümanında yer alan bilgilerden ihale konusu işin konusunun “iş yeri ve lokomotiflerin temizliği işi” olduğu anlaşılmaktadır.

            İhale ilanının 4.4 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımı; “Kamu, Kurum, Kuruluş veya özel sektörde yapılan her türlü genel temizlik ve çevre temizliği, ilaçlama hizmetleri, personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet işi ve ulaşım araçlarının temizliği (Tren, Otobüs, Metro Vagonları ve Troleybüs temizliği)”şeklinde yapılmıştır.

Teknik Şartnamenin “İşin Konusu ve Kapsamı”nı düzenleyen 1 inci maddesinde; “Bu teknik şartname TCDD tarafından şartnamenin 2.1 maddesinde belirtilen İşyerlerinin iç ve dış çevrelerinin ve TCDD filosunda hizmet veren tüm dizel ve elektrikli lokomotifler ile jeneratör vagonlarının temizlik işlemlerini, yapılacak temizliklerin denetim, muayene ve kabul işlemlerini ve diğer hususları kapsamaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin iş yerleri ve çevrelerinin temizliğini düzenleyen 2.1 inci maddesinde; “2.1.31- İşyeri içerisinde lokomotiflerden ve vagonlardan çıkan hurda saboların toplanıp vagona veya kamyona yüklenmesi,

2.1.32- İşyeri içindeki kum ikmali gelen lokomotiflerin kum ikmalinin yapılması.

2.1.33- İşyerine gelen ve iş yerinden giden malzemelerin boşaltılması ve yüklenmesi işlemlerini yapmak,

2.1.34- İşyerinden işyeri dışındaki bir yere veya işyeri dışındaki bir yerden işyerine parça ve malzeme taşınması işleri ( Gerekli durumlarda),

2.1.35- İşyeri içindeki torna tezgâhlarından çıkan demir talaşlarının düzenli olarak toplanıp hurdalığa veya vagona yüklenmesi”düzenlemesine,

Teknik şartnamenin günlük dış temizliği düzenleyen 5.1 inci maddesinin motor bölmesinin temizliğini düzenleyen 5.1.3 üncü maddesinde; “Lokomotiflerin motor bloklarının kimyevi yağ sökücü madde ile yıkandıktan sonra basınçlı su ile yıkanacaktır. Jeneratör vagonlarında her iki motor bloku ve radyatörün yıkanması, motor bölmesinin bütün cidarlarının temizlenmesi, tabanın temizlenmesi, pano kapaklarının ve camların temizlenmesi.” düzenlemesine,

yer verilmiştir.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin tanımları düzenleyen 3 üncü maddesinde benzer iş “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri” şeklinde tanımlanmıştır.

            Anılan Yönetmelik hükmünden de anlaşıldığı üzere benzer iş tanımının, yapılacak iş bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen makine ekipman, personel ve organizasyon yönünden benzerlik gösteren işleri kapsaması gerekmektedir.

            İhale konusu işin adı ve iş kapsamında yapılacak işler birlikte değerlendirildiğinde, işin başvuru sahibinin iddiasının aksine genel temizlik ve yükleme boşaltma istifleme işi olduğu, uzmanlık gerektirecek işler kapsamında olmadığı anlaşılmıştır. 31.01.2012 tarihinde yapılan ihaleye de 14 isteklinin teklif verdiği dikkate alındığında yapılan benzer iş tanımının rekabeti ve ihaleye katılımı kısıtlamadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası uygun bulunmamıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin 10 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderleri düzenleyen 78 inci maddesinde; “78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması,

Hizmet Alımı İhalelerine ilişkin tip idari şartnamenin teklif fiyata dahil giderleri düzenleyen 25 inci maddesinin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranını düzenleyen 25.5 inci maddesine ilişkin dipnotta “İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir” açıklaması,

yer almaktadır.

            İdare de bu kapsamda ihale konusu iş için, ihale konusu iş kapsamında yapılacak işleri de belirtmek kaydıyla 26.09.2011 tarih ve 20291 sayılı yazı ile iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının tespiti için SGK Rüzgarlı Sosyal Güvenlik Merkezinden bilgi talep etmiştir. Anılan idare 28.09.2011 tarihli yazı ile, aynı işveren tarafından aynı iş yerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, iş yerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına dahil olacağını, ihale konusu iş kapsamında iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının genel temizlik işleri için %1, baca ve cam temizliği haşerat itlaf ve dezenfeksiyon işleri için %1,5 olduğunu bildirmiştir. Buna istinaden de idarece idari şartnamenin teklif fiyata dahil giderleri düzenleyen 25 inci maddesinde; iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranını %1,5 olarak belirlenmiştir.

            İdarece ihale konusu iş için belirlenen iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı, ihale mevzuatında belirlenen usul ve esaslar dikkate alınarak mevzuatın öngördüğü şekilde belirlendiğinden başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.

           
3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8 inci maddesinde; “8.4 – Temizlik hizmetlerinin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yürütülebilmesi için yüklenici mesai içinde ve dışında idarece bildirilen personeli bulunduracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Temizlik işi için çalıştırılacak elemanların dağılım ve sayıları teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde her bir birim için resmi tatillerde çalışacak işçi sayısı da belirtilerek aşağıda tabloda olduğu şekilde düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin 10.1 inci maddesinde; “Yüklenici, çalıştırmakla yükümlü olduğu tablodaki işçi sayısını bulundurmak zorundadır. Temizlik işleri haftalık dinlenme ve yıllık izinler dahil 42 işçi ile yapılacaktır. Yüklenicinin çalıştırdığı işçi personelinin rapor alması durumunda iki güne kadar raporlu işçiler için yeni personel tedarik edilmeyecek olup, 2 günü geçen raporlar için yüklenici firma rapor alan çalışanı yerine yeni personeli temin ederek eksiklik tamamlanacaktır.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesinde ise; “Yürürlükteki İş Kanunu gereği kullandırılması zorunlu olan haftalık izin, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, gibi durumlar hariç çalışan toplam işçi sayısı değişmeyecek ve kesinlikle azaltılmayacaktır.” düzenlemesine,

yer verilmiştir.

            İhale dokümanında ihale konusu işin haftalık izin, evlenme, doğum, ölüm ve yıllık izinler dahil 42 işçi ile yapılacağı ve her birimde kaç işçinin çalışacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. İdarenin ihale konusu işin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesi için iş mevzuatında öngörülen haftalık izin, evlenme, doğum, ölüm ve yıllık izin günleri hariç iş yerinde ihale dokümanında belirlenen sayıda işçinin bulundurulmasını istemesi en doğal hakkıdır.

İhale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8 inci maddesinde yer alan “8.4 – Temizlik hizmetlerinin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yürütülebilmesi için yüklenici mesai içinde ve dışında idarece bildirilen personeli bulunduracaktır.” düzenlemesinden, işin yürütümü sırasında her koşulda ihale dokümanında öngörülen sayıda işçi bulundurulacağı anlaşılmamalıdır. Bu düzenlemeden iş mevzuatında öngörülen haklar çerçevesinde ihale dokümanında öngörülen sayıdan daha az işçi ile de işin yürütülebileceği, bu hususun ihtimale dayalı bir durum olduğu ve teklifin hazırlanmasında esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır.

           
4 ) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil giderleri düzenleyen 25 inci maddesinde;

“25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işte çalıştırılacak işçi için brüt asgari ücret üzerinden ilgili mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücreti teklif fiyatına dahil edilecektir.

Bu işte 29 işçi 13,5 gün resmi ve dini bayram günlerinde çalışılacaktır (29 işçi X 13,5= 391.5 gün olarak öngörülmüştür).

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek ve Yol giderleri tutarları;

Yüklenici tarafından sözleşme süresince personele günlük brüt 5,00 TL yemek bedeli hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Yol bedelinin günlük brüt tutarı 5,00 TL olarak hesaplanıp aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Personelin giyecek ihtiyacı istekli tarafından karşılanacaktır. Yüklenici firma işçilere yıllık 1 adet yazlık, 1 adet kışlık olmak üzere 2 adet iş elbisesi, 6 çift deri iş eldiveni, 1 adet kışlık çelik burunlu bot ve 1 adet baret verecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede adları, miktarları ve teknik özellikleri belirtilen makine, ekipman ve sarf malzeme bedeli teklif fiyata dahildir.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli ise aşağıda belirtildiği şekilde düzenlenmiştir.

            Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen;

            8.8 inci maddesinde; “Binalarda oluşabilecek hamam böceği, fare, sinek gibi tüm zararlı haşerelere karşı uygun ilaçlama ayda bir yapılacaktır. Bu mücadele gerektiğinde idarenin isteği üzerine tekrarlanabilecektir. (Kullanılan ilaçlar Sağlık Bakanlığı onaylı olacaktır.)”,

            8.9 uncu maddesinde; “İlaçlamada zararlı haşerelere karşı kullanılan ilaçlar özelliğini kaybettiği takdirde değiştirilmesi istenebilecek, bu isteğin yerine getirilmemesi halinde başka bir firmaya ilaçlama yaptırılacak ve bedeli yükleniciye ödettirilecektir.”,

Teknik şartnamenin malzeme ve ekipmanları düzenleyen 9 uncu maddesinin temizlik sarf malzemelerinin taşıması gereken özelliklerini düzenleyen;

9.1.4.4 üncü maddesinde; “İlaçlama için kullanılacak ilaçlar Sağlık Bakanlığı tarafından Halk Sağlığı alanında kullanılmak üzere ruhsatlanmış veya ithal ürünler için ithal izin belgesi verilmiş olmalıdır. İlaçlar kapalı alanlarda kullanılmaya uygun olmalıdır.”,

9.1.4.5 inci maddesinde; “İlaçların etken maddesi WHO (Dünya Sağlık Örgütü) tarafından kabul görmüş olmalıdır.”,

9.1.4.6 ncı maddesinde; “Kullanılacak ürünlerin üretim tarihleri ile ilaçlama tarihi arasında en fazla 12 ay öncesi olmalıdır. Kullanılan ilaçlar uçan ve yürüyen haşerelere (Hamamböceği, kalorifer böceği, kakalak, bit, pire, tahtakurusu, karınca, örümcek, akrep ve fare) karşı öldürücü etkili, uygulanacağı mekânlarda en az 8 (sekiz) hafta süre ile kalıcı etkiye sahip olmalıdır. Binalardaki yemekhane, mutfak, depo, ambar, çalışma odası, toplantı salonları, çay ocakları ve sair yerlerin mikrop, bakteri, böcek ve diğer haşarata karşı ilaçlanması yüklenici tarafından yerine getirilecektir.”,

9.1.4.7 nci maddesinde; “İlaç, ilaçlama süresince çalışanlar, çalışma ortamından uzaklaştırılmadan ilaçlama imkânı verilmelidir.” düzenlemesine,

9.1.4.8 inci maddesinde; “İlaçların kokusuz olacak, kullanıldığı yerlerde leke bırakmayacaktır.”,

9.1.4.9 uncu maddesinde; “İlaçlama yapılırken bütün önlemler alınacak bundan doğacak zararlardan firma sorumlu olacaktır.”,

            Teknik şartnamenin diğer hususları düzenleyen 1.1 inci maddesinde; “İlaçlama işi “27/1/2005 tarihli ve 25709 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve daha sonra yürürlüğe giren ve işin yürütülmesi esnasında yürürlüğe girecek olan “Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliklere” uygun olarak gerçekleştirilecektir. Yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından yapılacaktır;  sözleşme aşamasında  ilaçlama izin belgeleri kuruma ibraz edilecektir.”,

            1.2 nci maddesinde; “İlaçlama izin belgesine sahip olmayan istekliler ise ilaçlamayı  anılan izin belgesine sahip alt yüklenicilere yaptırabilecektir. İhale kendinde kalan isteklinin izin belgesi olmaması durumunda alt yüklenicinin izin belgelerini sözleşme aşamasında  kuruma ibraz edilecektir.”,

            düzenlemelerine yer verilmiştir.

Ayrıca teknik şartnamenin 9.1.3 üncü maddesinde aylık kullanılacak temizlik sarf malzemesi ve özelliklerine ilişkin olarak oluşturulan tablonun 15 sıra nolu satırında her bir işyeri için haşere ve böcek ile mücadele için kullanılacak malzeme miktarına yer verilmiştir.

            Bahse konu düzenlemelerde, işin yapılması sırasında ilaçlama işinin hangi periyotlarda yapılacağı, kullanılacak ilaçların nitelikleri ve taşıması gereken kriterler, ilaçlama yapılırken nelere dikkat edileceği, belirlenen usul ve esaslara uyulmaması halinde nasıl bir yol izleneceği ve yaptırım uygulanacağı ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

            İhale konusu iş, ihale dokümanında belirtilen idareye bağlı işyerlerinin ve Lokomotiflerin 42 İşçi ile 11 ay süreyle temizlenmesi işidir. İhale konusu işin kapsamında ayrıca işyerleri ve lokomotiflerin ilaçlanması bulunmaktadır.

            Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde malzeme giderleri olarak ayrı bir kaleme yer verildiği, ilaçlama için ayrı bir maliyet kalemine yer verilmediği görülmektedir. Ancak teknik şartnamede yukarıda da belirtildiği üzere, ihale konusu iş içerisinde işyerleri ve lokomotiflerin ilaçlanması işinin de olduğu belirtilerek, kullanılacak sarf malzemeleri içerisinde haşere ve böcek ile mücadele için kullanılacak malzeme miktarına da yer verilmiştir. Dolayısı ile ilaçlama malzemesi için öngörülecek gider kullanılacak sarf malzemeleri içerisinde yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 75.2 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerektiği, bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerektiği, idarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesinin “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceği açıklanmıştır.

Diğer yandan, idarece, ilaçlama işi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi belirlenmemesinin teknik şartnamede teklif fiyata dahil edilmesi öngörülen ve sözleşme süresince yükleniciye maliyet oluşturacak olan ilaçlama hizmeti için bedel öngörülmemesine gerekçe teşkil etmeyeceği de açıktır. Zira, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılması gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır.

Sonuç olarak, birim fiyat teklif cetvelinde ilaçlama için ayrı bir gider kalemine yer verilmemesinin tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve değerlendirilmesine etkisinin olmadığı, gerçekleşmesi muhtemel iş artışı ve iş eksilişinin hesaplanmasına etkisinin olmayacağı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin dördüncü iddiası uygun bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen 8 inci maddesinde; “8.10 – İleri aylarda asgari ücret artışının beklenenin üzerinde olması durumunda çalıştırılan personel sayısında azaltılmaya gidilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

            İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29 uncu maddesinde; “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir.”düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale mevzuatında asgari ücrette beklenen oranın üzerinde bir artış olması halinde iş eksilişine gidilerek işin sonuçlandırılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde ise hangi koşullarda ne kadar iş artışı yapılabileceği, hangi koşullarda ne kadar iş eksilişine gidilebileceği belli koşullara bağlanmış olup; iş artışına veya eksilişine sebep olan hususların sözleşme imzalanmasından sonra ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Diğer yandan iş artışına veya iş eksilişine gidilebilmesi için fiziki iş miktarında bir artışın veya eksilişin de olması gerekmektedir. Sözleşme tasarısının 29 uncu maddesinde, iş eksilişine gidilebilme koşulu 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine uygun bir şekilde düzenlenmiştir. Bu durumda teknik şartnamede asgari ücret artışının beklenenin üzerinde olması durumunda çalıştırılan personel sayısında azaltılmaya gidilebileceğine dair düzenleme yer almakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşme tasarısının 29 uncu maddesi göz önüne alındığında bu düzenlemenin uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Kaldı ki, söz konusu düzenleme teklifin esasını etkileyen bir unsur olmadığı gibi teklifin hazırlanmasını da etkilememektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin beşinci iddiası uygun bulunmamıştır.

6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin diğer hususları düzenleyen bölümünün İşçi sağlığı iş güvenliği, SGK ile ilgili yükümlülükleri düzenleyen 2-a maddesinde; “15.08.2009 tarih ve 17320 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlığının “İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik” maddelerinin 2. Maddesi gereği, en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı bulundurma zorunluluğu olduğundan ilgili yönetmeliğe uygun gerekli tedbirleri alacak ve iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı bulunduracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdarece ihale konusu iş 54 işçi ile yapılmak üzere ihaleye çıkılmıştır. 12.01.2012 tarihli zeyilnamenin 4 üncü maddesi ile ihale konusu işte çalışacak işçi sayısı 54 den 42 işçiye düşürülmüştür. Buna bağlı olarak da idari şartnamede, sözleşme tasarısında, teknik şartnamede ve standart formlarda işçi sayısının belirtildiği maddeler değiştirilmiş, yaklaşık maliyet ise yeni duruma göre güncellenmiştir.

İhale konusu işin 42 işçi ile yapılacağı ihale dokümanından açıkça anlaşılmaktadır. İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimleri İle Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri Hakkında Yönetmelik ise devamlı olarak en az 50 işçi çalıştırılan iş yerlerini kapsamaktadır. Bu durumda Teknik şartnamenin diğer hususları düzenleyen bölümünün 2-a maddesinde yüklenicinin anılan Yönetmeliğe uygun gerekli tedbirleri alması ve iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı bulundurması gerektiği düzenlemesi bulunmakla birlikte ihale konusu işte devamlı olarak 42 işçi çalıştırılacağından ihale konusu iş anılan Yönetmelik kapsamına girmemektedir. Bu nedenle söz konusu düzenlemenin uygulanabilirliği de mümkün değildir.Kaldı ki, söz konusu düzenlemenin teklifin esasını etkileyen bir unsur olmadığı ve teklifin hazırlanmasını etkilemediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin altıncı iddiası uygun bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2-c maddesinde; “Yüklenici firmanın istihdam ettiği işçilerinin SGK, ve iş hukuku kapsamında sorumluluğu muhatabı Kurumumuz olmayacaktır.” düzenlemesine,

Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ncı maddesinin 7.a bendinin 2 nci paragrafında ise; “Yükleniciler tarafından ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin aynı veya farklı İşçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve İhbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarının gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruma sunulmaması halinde; yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair isçilik haklarına ait hesaplamalar Kurum tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kurumun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesine,

yer verilmiştir.

            Yüklenici, çalıştırılan tüm personelin, ihale dokümanı ve ilgili mevzuatından kaynaklanan ücret, yan ödeme vb. alacaklarını ödemekle yükümlüdür. Ödemelerin yapılıp yapılmadığı hususu ise kontrol teşkilatı tarafından denetlenmektedir. 4735 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 13 üncü maddesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesine göre, kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesinin öncelikli şartı, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve yüklenicinin söz konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunmamasıdır.

            Diğer yandan işveren sıfatına sahip yüklenicinin, çalıştırılan işçilerin iş ve sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında sahip olduğu hak ve menfaatlarını sağlamak yükümlüğü bulunmaktadır. İşin gerçek sahibi olan idare ise yüklenicinin bu yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini gözetmek ve denetlemekle yükümlüdür. Ayrıca işin sahibi olması nedeniyle kusursuz sorumluluğu bulunduğundan, çalışan işçilerin ve hizmetin görülmesi sırasında üçüncü kişilerin maruz kaldığı zararları da öncelikle karşılama zorunluluğu bulunmaktadır. İdarenin bu şekilde yüklenicinin sözleşmenin gereğini mevzuata ve ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmemesi nedeniyle karşılaşmış olduğu zararı da genel hükümlere göre yükleniciden rücu’en tazmin etme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu kapsamda, teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2-c maddesinde ve sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ıncı maddesinin 7.a bendinin 2 nci paragrafında yer alan düzenlemenin, personelin hizmetten kaynaklanan ücret vb. alacaklarının ödenmiş olduğunu denetleme ve üçüncü kişilere verilen zararların tazminini sağlama amacıyla dokümanda yer aldığı, tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin yedinci iddiası uygun bulunmamıştır.

8) Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin “Diğer Hususları” düzenleyen 2.d maddesinde; “Yüklenici istihdam ettiği personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigorta primlerini tam, zamanında düzenli olarak yatıracaktır. Yatırmaması durumunda TCDD sözleşmeyi fesih edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun;

İdarenin sözleşmeyi feshetmesini düzenleyen 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, 

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesihi düzenleyen 21 inci maddesinde; “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”,

Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere ilişkin 22 nci maddesinde; “22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,

Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshini düzenleyen 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”,

hükümleri yer almaktadır.

Hizmet İşler Genel Şartnamesinin çalışanların özlük haklarını düzenleyen 38 inci maddesinde; “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

İş akdine bağlı olarak çalışan işçinin emeğinin karşılığı olan ücretini ve iş mevzuatı ve sosyal güvenlik mevzuatının sağladığı hak ve menfaatlerini zamanında ve eksiksiz olarak alması en doğal hakkıdır. Her ne kadar 4735 sayılı Kanunun sözleşmenin feshini düzenleyen maddelerinde doğrudan sözleşmenin feshini gerektiren haller arasında işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin tam, zamanında ve düzenli ödenmemesi sayılmamakla birlikte, ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde işin doğası gereği işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin tam, zamanında ve düzenli olarak ödenmesi ihale dokümanının gereğidir.

Bu kapsamda, işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin tam, zamanında ve düzenli olarak ödenmesi, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi olarak değerlendirilebilir. Diğer yandan işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin tam, zamanında ve düzenli olarak ödenmemesi Anayasanın 55 inci maddesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine de aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ıncı maddesinin 2.d maddesinde yer verilen düzenleme işçilerin sözleşmeden ve mevzuattan doğan haklarını güvence altına alan bir düzenleme olduğundan ihale mevzuatına aykırı bulunmamıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin sekizinci iddiası uygun bulunmamıştır.

9) Başvuru sahibinin dokuzuncu iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin Diğer Hususları düzenleyen 3 üncü maddesinde; “İş Eksiltmesi ve İş Artışı: Bu şartnamenin hazırlanması esnasında 2012 yılı için önceden öngörülemeyen, çeşitli nedenlerle yüklenici firmanın hizmetine ihtiyaç duyulmaması halinde veya Genel Müdürlükçe bu iş için tahsis edilen ödeneğin aşılacağının anlaşılması durumunda TCDD kurumunca oluşturulacak bir heyet tarafından iş eksiltilmesine gidilecektir. İlave işler nedeni ile iş artışının zorunlu olması durumunda %20 ye kadar iş artışına gidilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Kararın önceki bölümlerinde de açıklandığı üzere, 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde hangi koşullarda ne kadar iş artışı yapılabileceği, hangi koşullarda ne kadar iş eksilişine gidilebileceği belli koşullara bağlanmış olup; iş artışına veya eksilişine sebep olan hususların sözleşme imzalanmasından sonra ortaya çıkmış olması gerekmektedir. Diğer yandan iş artışına veya iş eksilişine gidilebilmesi için fiziki iş miktarında bir artışın veya eksilişin de olması gerekmektedir. Sözleşme tasarısının 29 uncu maddesinde ise iş artışına ve iş eksilişine gidilebilme koşulu 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine uygun bir şekilde düzenlenmiştir. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile sözleşme tasarısının 29 uncu maddesi göz önüne alındığında bu düzenlemenin anılan kanun ve sözleşme tasarısı maddesini hatırlatma mahiyetinde olduğu ve teklifin esasını etkileyen bir unsur olmadığı, teklifin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını da etkilemediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin dokuzuncu iddiası uygun bulunmamıştır.

            10) Başvuru sahibinin onuncu iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 36 ıncı maddesinin 2.d maddesinde; “Aylık hak edişleri yapılırken çalıştırdıkları işçilerin ücretleri ile sosyal güvenlik ve İşsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması durumunda sözleşmenin fesih hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin onuncu iddiası, sekizinci iddiasına ilişkin olarak Kararda yer verilen açıklamalarda belirtilen gerekçelerle uygun bulunmamıştır.

            11) Başvuru sahibinin onbirinci iddiasına ilişkin olarak:

            Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 4 üncü maddesinde; “Yüklenici tarafından iş akdi feshedilen işçilerin alacaklarının kalmadığı yönünde Noterde düzenlenen İbranameler alınarak, yüklenici tarafından idareye verilecektir.” düzenlemesine,

Sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 7-a maddesinde; “Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle kurum yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici firma bu ödemeleri rücuen kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde yüklenicinin hak edişinden, hak edişi yetmediği takdirde teminatından defaten tahsil edilecektir.

Yükleniciler tarafından ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarının gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin kuruma sunulmaması halinde; yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair isçilik haklarına ait hesaplamalar kurum tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için kurumun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.”düzenlemesine,

yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesini düzenleyen 13 üncü maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve  kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”hükmü,

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

            Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

            …

            Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

            Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

            ….

            Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

            Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.” açıklaması,

Anılan Genel Şartnamenin kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesini düzenleyen 51 inci maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde;  işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.”açıklaması,

yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesini düzenleyen 11.4 üncü maddesinde ise; “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”düzenlemesine,

            Sözleşme tasarısının “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22 nci maddesinde; “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesine,

            yer verilmiştir.

            Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz…” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;“…78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması,

yer almaktadır.

            Aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenici, hizmet kapsamında çalıştırılan tüm personelin, ihale dokümanı ve ilgili mevzuatından kaynaklanan ücret, yan ödeme vb. alacaklarını ödemekle yükümlü olup, ödemelerin yapılıp yapılmadığı hususu kontrol teşkilatı tarafından denetlenmektedir.

            4735 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 13 üncü maddesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesine göre, kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesinin öncelikli şartı, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve yüklenicinin söz konusu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunmamasıdır.

            Şikâyete konu edilen sözleşme tasarısının “Diğer Hususları” düzenleyen 4 üncü ve 7-a maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde, yükleniciye hak edişlerin ödenmesinden veya kesin teminatın geri verilmesinden önce, yüklenicinin hizmet kapsamında çalıştırılan personele, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre herhangi bir borcunun bulunmadığına ilişkin, ilgili personel tarafından imzalanmış belge sunulması gerektiğinin ve iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle kurumun işçilere ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalması halinde ödemenin rücuen geri alınacağınınbelirlendiği, anılan düzenlemelerin, personelin hizmetten kaynaklanan ücret vb. alacaklarının ödenmiş olduğunu denetleme ve üçüncü kişilere verilen zararların tazminini sağlama amacıyla dokümanda yer aldığı, bunun yanında gerek ihale dokümanı düzenlemeleri gerekse 4857 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin söz konusu ücret vb. alacakların personele ödenmesi ve üçüncü kişilere verilen zararların tazmini hususunda sorumluluğunun bulunduğu, idarelerce hizmet kapsamında çalıştırılan personele ödenen işçilik ücreti içerisinde yıllık ücretli izin ücretinin de yer aldığı, yıllık izin kullanan personelin ücretinden herhangi bir kesinti yapılamayacağı, yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca ücretli yıllık izine hak kazanan personelin izinlerini kullanmasını sağlamak ve izinleri boyunca da işçilik ücretini idarece ödenen hakedişlerden personele aktarmak zorunda olduğu, bu yönüyle, anılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin onbirinci iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil giderleri düzenleyen 25. maddesinde;

“25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işte çalıştırılacak işçi için brüt asgari ücret üzerinden ilgili mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücreti teklif fiyatına dahil edilecektir.

Bu işte 29 işçi 13,5 gün resmi ve dini bayram günlerinde çalışılacaktır (29 işçi X 13,5= 391.5 gün olarak öngörülmüştür).

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek ve Yol giderleri tutarları;

Yüklenici tarafından sözleşme süresince personele günlük brüt 5,00 TL yemek bedeli hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Yol bedelinin günlük brüt tutarı 5,00 TL olarak hesaplanıp aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Personelin giyecek ihtiyacı istekli tarafından karşılanacaktır. Yüklenici firma işçilere yıllık 1 adet yazlık, 1 adet kışlık olmak üzere 2 adet iş elbisesi, 6 çift deri iş eldiveni, 1 adet kışlık çelik burunlu bot ve 1 adet baret verecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede adları, miktarları ve teknik özellikleri belirtilen makine, ekipman ve sarf malzeme bedeli teklif fiyata dahildir.”düzenlemesine yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli ise aşağıda belirtildiği şekilde düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin yükümlülükleri düzenleyen;

            8.8 maddesinde; “Binalarda oluşabilecek hamam böceği, fare, sinek gibi tüm zararlı haşerelere karşı uygun ilaçlama ayda bir yapılacaktır. Bu mücadele gerektiğinde idarenin isteği üzerine tekrarlanabilecektir. (Kullanılan ilaçlar Sağlık Bakanlığı onaylı olacaktır.)”,

            8.9 maddesinde ise; “İlaçlamada zararlı haşerelere karşı kullanılan ilaçlar özelliğini kaybettiği takdirde değiştirilmesi istenebilecek, bu isteğin yerine getirilmemesi halinde başka bir firmaya ilaçlama yaptırılacak ve bedeli yükleniciye ödettirilecektir.”,

Teknik şartnamenin malzeme ve ekipmanları düzenleyen 9. maddesinin temizlik sarf malzemelerinin taşıması gereken özelliklerini düzenleyen;

9.1.4.4 maddesinde; “İlaçlama için kullanılacak ilaçlar Sağlık Bakanlığı tarafından Halk Sağlığı alanında kullanılmak üzere ruhsatlanmış veya ithal ürünler için ithal izin belgesi verilmiş olmalıdır. İlaçlar kapalı alanlarda kullanılmaya uygun olmalıdır.”,

9.1.4.5 maddesinde; “İlaçların etken maddesi WHO (Dünya Sağlık Örgütü) tarafından kabul görmüş olmalıdır.”,

9.1.4.6 maddesinde; “Kullanılacak ürünlerin üretim tarihleri ile ilaçlama tarihi arasında en fazla 12 ay öncesi olmalıdır. Kullanılan ilaçlar uçan ve yürüyen haşerelere (Hamamböceği, kalorifer böceği, kakalak, bit, pire, tahtakurusu, karınca, örümcek, akrep ve fare) karşı öldürücü etkili, uygulanacağı mekânlarda en az 8 (sekiz) hafta süre ile kalıcı etkiye sahip olmalıdır. Binalardaki yemekhane, mutfak, depo, ambar, çalışma odası, toplantı salonları, çay ocakları ve sair yerlerin mikrop, bakteri, böcek ve diğer haşarata karşı ilaçlanması yüklenici tarafından yerine getirilecektir.”,

9.1.4.7 maddesinde; “İlaç, ilaçlama süresince çalışanlar, çalışma ortamından uzaklaştırılmadan ilaçlama imkânı verilmelidir.”

9.1.4.8 maddesinde; “İlaçların kokusuz olacak, kullanıldığı yerlerde leke bırakmayacaktır.”,

9.1.4.9 maddesinde; “İlaçlama yapılırken bütün önlemler alınacak bundan doğacak zararlardan firma sorumlu olacaktır.” düzenlemesine,

            Teknik şartnamenin diğer hususları düzenleyen 1.1 maddesinde; “İlaçlama işi “27/1/2005 tarihli ve 25709 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve daha sonra yürürlüğe giren ve işin yürütülmesi esnasında yürürlüğe girecek olan “Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliklere” uygun olarak gerçekleştirilecektir. Yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından yapılacaktır;  sözleşme aşamasında  ilaçlama izin belgeleri kuruma ibraz edilecektir.”,

            1.2 maddesinde ise; “İlaçlama izin belgesine sahip olmayan istekliler ise ilaçlamayı  anılan izin belgesine sahip alt yüklenicilere yaptırabilecektir. İhale kendinde kalan isteklinin izin belgesi olmaması durumunda alt yüklenicinin izin belgelerini sözleşme aşamasında  kuruma ibraz edilecektir.”,

            düzenlemelerine yer verilmiştir.

Ayrıca teknik şartnamenin 9.1.3 maddesinde aylık kullanılacak temizlik sarf malzemesi ve özelliklerine ilişkin olarak oluşturulan tablonun 15 sıra nolu satırında her bir işyeri için haşere ve böcek ile mücadele için kullanılacak malzeme miktarına yer verilmiştir.

            Bahse konu düzenlemelerde, işin yapılması sırasında ilaçlama işinin hangi periyotlarda yapılacağı, kullanılacak ilaçların nitelikleri ve taşıması gereken kriterler, ilaçlama yapılırken nelere dikkat edileceği, belirlenen usul ve esaslara uyulmaması halinde nasıl bir yol izleneceği ve yaptırım uygulanacağı ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

            İhale konusu iş, ihale dokümanında belirtilen idareye bağlı işyerlerinin ve Lokomotiflerin 42 İşçi ile 11 ay süreyle temizlenmesi işidir. İhale konusu işin kapsamında ayrıca işyerleri ve lokomotiflerin ilaçlanması bulunmaktadır.

            Birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, malzeme giderleri olarak ayrı bir kaleme yer verildiği, ilaçlama için ayrı bir maliyet kalemine yer verilmediği görülmektedir.

Konuya ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 75.2 maddesinde yer alan;

“İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı;  bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.”

Açıklaması da dikkate alındığında, ilaçlama faaliyetinin yalnızca Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulamaizin belgesine sahip olanlar tarafından yapılabileceği, ihaleye esas teknik şartnamede de bu yönde bir düzenlemeye yer verildiği, dolayısıyla ilaçlama hizmeti maliyetinin yalnızca “ilaç malzemesi” bedelinden oluşmadığı, ilaçlamanın istekliler için fazladan bir maliyet gerektirdiği değerlendirilerek, ilaçlama hizmeti bedelinin teklif fiyata dahil edilmesi gereken bir maliyet bileşeni olduğu, ancak birim fiyat teklif cetvelinde ilaçlamaya ilişkin herhangi bir iş kaleminin düzenlenmediği anlaşılmıştır.

İhale konusu işte ilaçlama giderinin önemli bir maliyet bileşeni olarak kabul edildiği dikkate alındığında, birim fiyat cetvelinde ilaçlama giderine yer verilmemesinin isteklilerin sağlıklı ve gerçek maliyeti yansıtan teklif vermesini engellediği, ayrıca ihale komisyonunca da tekliflerin sağlıklı ve objektif olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenle, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.   

                        Adem KAMALI                              Erkan DEMİRTAŞ 

                           Kurul Üyesi                                         Kurul Üyesi