İş Artışının Yasal Sınırı Geçmesi Halinde Öncelikle Hangi İmalatların Yapılacağı (Yüksek Fen Kurulu)

ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞIYüksek Fen Kurulu Başkanlığı

İş Artışının Yasal Sınırı Geçmesi Halinde Öncelikle Hangi İmalatların Yapılacağı

Görüş No : 2022/197

Görüş Tarihi : 05/07/2022

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

… tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan“…Yapımı”işinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 21 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında yer alan hüküm gereği, iş artışlarının sözleşme bedelinin %20’sini aşması halinde hesabın artış yapılmaksızın sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilebileceği, bu durumda öncelikle iş artışına dâhil olan imalatların mı yoksa ihaleye esas projede yer alan imalatların mı yapılması gerektiği hususunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatları çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, görüş sorulan konuya ilişkin tarafların görüş talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

13/05/2022 tarihli dilekçesinde özetle; sözleşme eki uygulama projelerinde istinat duvarları üst kotunun +145,300’de bittiği, komşu parselde bu kotun +150,000’e kadar yükselmesi gerektiği, bu alanda idare tarafından fore kazık imalatının projelendirildiği, fore kazık maliyetinin sözleşme bedelinin %20’sini geçtiği, bu durumda işin %60 seviyesinde tasfiye edilmesinin gerektiği,idare tarafından verilen ilave sürenin kalan %40’lık imalatta yaşanan fiyat artışlarından dolayı yapılabilirliğini güçleştirdiği, meydana gelen fiyatlardaki aşırı artışlar sebebiyle fore kazık imalatı iş kalemlerinin güncel fiyatlardan yapılması gerektiğive idare tarafından şevli kazı yapılması sebebiyle can ve mal güvenliği açısından risk taşıyan komşu parsel aksında, bu riskin giderilmesi için yapılacak olan fore kazık imalatının sözleşme bedeli kapsamında yapılması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüşve değerlendirmesi;

İhaleye çıkılan projedeki istinat duvarının teknik olarak yapılamayacağı, projenin revize edilerek fore kazık imalatı olarak yapılmasının uygun görüldüğü, bu imalatın maliyetinin sözleşme bedelinin %20’lik kısmını aştığı, iş artışı yapılmaksızın genel hükümlere göre işin ilk sözleşme bedelinin tamamına karşılık gelen iş miktarı dâhilinde tasfiye edilmesi gerektiği, sözleşme ve eklerine göre işin %60 seviyesinde tamamlandığı, kalan %40’lık imalat bedelinin %32’sinin yapılabilir olduğu, istinat duvarı yapımını kapsayan %8’lik kısmın yapılabilirliğinin olmadığı, can ve mal güvenliği açısından riskli görülen bölgede kalıcı projesi hazırlanıp onaylanan 2 sıra fore kazık imalatı yapılmasının YİGŞ’nin 21 inci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmü ileuyuşmadığı gerekçesiyle uygun görülmediği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşin yer tesliminin 12/07/2021 tarihi olduğu, işin süresinin 180 günve sözleşmeye göreiş bitim tarihinin 08/01/2022 olduğu,

YİGŞ’nin 29 uncu maddesi hükmüne binaen, yüklenicinin talebi üzerineişe 100 günlük süre uzatımı verilerek yeni iş bitim tarihinin 07/05/2022 olarak belirlendiği,

2 sıra fore kazık imalatı yapılması için proje yapımı aşamasında geçen ve sahada imalat yapılamayan 30 gün ile 13/05/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’deyayımlanan“4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar”aistinaden 63 gün olmak üzere toplamda 93 gün ilave süre verilerek yeni is bitim tarihinin 08/08/2022 olarak belirlendiği,

İdarenin Kurulumuza başvuru yaptığı tarih itibariyle işin %60’ının tamamlandığı, daha önce istinat duvarı olarak tasarlanan mahalde toprak deplasmanı sebebiyle duvar yerine 2 sıra fore kazık imalatının projelendirildiği ve onaylandığı,

İşte yapılan iş artışı/eksilişi neticesinde projenin tamamının %146 oranında iş artışı ile ancak tamamlanabileceğinin hesaplandığı, bu nedenle YİGŞ’nin 21 nci maddesine istinaden işin sözleşme bedeli kadar iş miktarı yapılması kaydıyla fesih edilmesinin idare tarafından değerlendirildiği,

Sözleşme bedeli kadar iş miktarı yapılabilmesi için kalan %40’lık sözleşme bedeli kapsamında öncelikle iş artışı dâhilinde olan imalatların mı yoksa ihaleye esas projelerde yer alan imalatların yapılabileceği hususunda taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu,

Görülmektedir.

Öncelikle, sözleşme kapsamında yapılacak imalatlara ait kazının idare tarafından yapıldığı dikkate alındığında, kazı sonrası ortaya çıkan kazı derinliği ve şevine göre uygulama projesinin (anlaşmazlığa konu fore kazık imalatları dâhil) hazırlanması/hazırlatılması hususundaki görev, yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu değerlendirilmektedir.

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi”başlıklı 21 inci maddesinde;

“(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veyaekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

(4) İşin yukarıdaki şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda,işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. İşin tamamı ifadesinden ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarı anlaşılır.

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde; birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışakonu olan işin; sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dâhilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği,

Bu şartlardâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilebileceği, ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, işin tamamı ifadesinden de ilk sözleşme bedeline karşılık gelen iş miktarının anlaşılması gerektiği,

Hususları açıktır.

Bütün bu tespitler ve hükümler birlikte göz önüne alındığında;

YİGŞ’nin 21 inci maddesinde belirtilen şartlar gereği işin sözleşme bedelinin %20’sine kadar artış dâhilinde tamamlanamayacağının tespit edilmesi halinde, iş artışı yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilebileceği, ancak bu durumda öncelikle iş artışı dâhilinde olan imalatların mı yoksa ihaleye esas projelerde yeralan imalatların yapılması gerektiği hususunda sözleşme ve eklerinde amir bir hüküm bulunmadığı,

Bu sebeple, proje değişikliği sonucu ortaya çıkan iş artışına ait imalatlar yapılmadan ihaleye esas projede yer alan imalatların yapılıp yapılamayacağı hususunun işin niteliği, yapım şartları ve özellikleri birlikte dikkate alınarak öncellikle hangi imalatların yapılması gerektiğinin idare tarafından belirlenebileceği, dolayısıyla bu husustaki görev, yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 05/07/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.