İş bitirme belgesinin benzer iş olarak kabul edilmemesi ihale değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 13.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargah ve Destek Kıtaları Kışla Binası Tamamlama İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ali Faik Kobal İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 20.04.2009 tarih ve 9407 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2009 tarih ve 2009/UY.II-1520 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Ali Faik Kobal İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 29.09.2010 tarih ve E:2009/599, K:2010/1137 sayılı kararında;

“Dava; Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 13.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargah ve Destek Kıtaları Kışla Binası Tamamlama İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından verilen teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 11.05.2009 tarih ve 2009/UY.II-1520 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi kapsamında istenebilecek bilgi ve belgeler belirtilmiş.

Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3′ üncü maddesinde benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu ihaleye ait İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin adı; “Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargah ve Destek Kıtaları Kışla Binası Tamamlama inşaatı” olarak, miktarı ve türü ise; “Er Kışla Binası İnşaatı (İçtima Alanı Dahil), Nizamiye Binası inşaatı, Kuzey Nizamiye Binası İnşaatı, Çevre Tanzimi ve Çevre Duvarı inşaatı, Altyapı ve Kanalizasyon İnşaatı, Elektrik Kablo Kanalı İnşaatı ile Bu Tesislere Ait Mekanik ve Elektrik Tesisatı İmalatı” olarak tanımlanmış, 7.3.2 maddesinde ise; “İsteklinin son onbeş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veya yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İş deneyimi olarak istekli tarafından teklif edilen bedelin %75’inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunulacaktır…” düzenlemesine yer verilerek isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif ettikleri bedelin %75’i oranından az olmayan iş deneyimlerine ilişkin belgeleri teklifleri ile birlikte idareye sunmaları istenmiş, Söz konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III grubuna ait işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 13.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Karargah ve Destek Kıtaları Kışla Binası Tamamlama İnşaatı” ihalesine ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından 01.04.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusun idarenin 08.04.2009 tarihli yazısı ile reddi sonucunda 20.04.2009 tarihli dilekçe ile davalı idareye yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun dava konusu işlem ile reddedildiği, bu işlem üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda; davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan iş bitirme belgesinin, Çanakkale Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 02.03.2007 tarihinde düzenlenmiş olan “Çanakkale Bozcaada Hükümet Konağı İnşaatı” işine ait olduğu, söz konusu iş deneyimine ilişkin belge üzerinde uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Karkas”, sözleşme tarihinin “07.12.2000” ve belge tutarının “935.083,00.-YTL” olarak belirtildiği, Bozcaada Hükümet Konağının birbirine bağlı 4 ayrı bloktan oluştuğu, 1 bloğunun Bozcaada Adliyesi olduğu, diğer bloklarının ise ilçenin diğer idari yapılarını barındırdığı (Kaymakamlık, Özel İdare, Mal Müdürlüğü, Müftülük, Tapu Dairesi, Nüfus Dairesi, Milli Eğitim Müdürlüğü vb), yapı ruhsatına göre toplam yapı inşaat alanının 5040 m2 olduğu, ihaleye ait idari şartnamede ise B/III grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, İş Bitirme Belgesindeki Bozcaada İlçesi Hükümet Konağı inşaatı işinin ise Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe göre B/IV grubu “İlçe Tipi İdari Binalar” arasında olduğu gerekçesiyle ihaleyi yapan idarece Bozcaada İlçe Hükümet Konağı inşaatı işinin benzer işe uygun bulunmadığı ve davacı teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Bu durumda, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğde “İl Tipi İdari Binalar” B/III Grubu işler arasında, “İlçe Tipi İdari Binalar” ise B/IV Grubu işler arasında değerlendirildiği, il tipi idari binalar ile ilçe tipi idari binaların nitelik, büyüklük ve inşaat usul ve tekniği yönünden birbirlerine benzer özellikler gösterebilecekleri gibi ilçede yapılan idari binaların illerde yapılan idari binalardan nitelik ve büyüklük bakımından veya inşaat usul ve tekniği bakımından daha üstün özellikler taşımalarının önünde herhangi bir yasal engelin bulunmadığı, buna rağmen ilçe tipi idari binaların il tipi idari binalardan daha alt grupta değerlendirildiği, bu değerlendirmenin bazı durumlarda hakkaniyete uygun olmayan sonuçlar meydana getirebileceği, bu neden ile de davacı şirket tarafından sunulan iş bitirme belgesinde yer alan işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından ve inşaat usul ve tekniği ile tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellik gösterip göstermediği yönünde bir değerlendirme yapılarak bu değerlendirme sonucuna göre işlem tesisi gerekirken bu yönde bir değerlendirme yapılmadan davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2009 tarih ve 2009/UY.II-1520 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına,

Oybirliği ile karar verildi.