İş denetleme belgeleri, ilgili gerçek kişinin şirketinin mal varlığı olarak şirketle birlikte devredilebilir mi (KİK)

06.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2838].(0254)./2011-20Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ceyhan Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 31.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ceyhan (Adana) İçmesuyu Tatarlı İsale Hattı Yenileme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.08.2011tarih ve 39008sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, yanıltıcı bilgi ve belge kullanıldığı gerekçesiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması amacıyla ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulmasına,

3- Gerçeğe aykırı bilgi içeren ortaklık durum belgesini düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ ve incelemeye konu ihalede kullanan Nabi ARSLAN hakkında, sorumluluklarının tespiti amacıyla, cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

4- Serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ hakkında yanıltıcı bilgi içeren belge düzenlediği gerekçesiyle, TÜRMOB’a bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklifleri kapsamında şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulduğu ancak, firmalarının söz konusu belgeyi kullanamayacağı gerekçesiyle tekliflerinin mevzuata aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

 …

b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

           
2 )  İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

            a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            …

            e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

            …

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.”hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

            “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

            …

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10)  Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11)  Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

          …

          (14) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş iş durum belgesi sunulması halinde, belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

          (15) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

          (16) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.” hükmü,

            Bulunmaktadır. 

            Anılan düzenlemeler çerçevesinde; idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde,

            “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

            …

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

…

7.5.1.İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6.Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

A/V grubu işler ile içmesuyu şebek inşaatı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1.mezuniyet belgeleri/diplomalar: iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi / diploma sunmak sureti ile ihaleye girecek olan mühendisler için inşaat mühendisliği bölümü ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.

…”düzenlemesine,

            Yer verilmek suretiyle, isteklilerin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunması gereken belgelerin taşıması gereken şartlar belirlenmiştir.

          İtirazen şikayete konu hususun, gerçek kişi adına düzenlenen bir iş deneyim belgesinin, ortağı olduğu tüzel kişi tarafından kullanılması durumundan kaynaklandığı görülmektedir. Bu itibarla, başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde;

          İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından Nabi ARSLAN adına düzenlenen, “Pendik-Küçükyalı Muhtelif Çaplı Ç.B. İsale Hattı İnşaatı” işine ait, 15.06.2005 tarih ve 3524 sayılı “İş Denetleme” belgesinin sunulduğu, ilgilinin görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı ve belge tutarının 3.187.116,30 TL olarak gösterildiği anlaşılmıştır. 

          Dolayısı ile, bir tüzel istekli tarafından gerçek kişi adına düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulması sebebiyle, isteklinin ortaklık durumuna ilişkin olarak mevzuatımızda aranan şartların sağlanıp sağlanmadığı hususunun irdelenmesi gerekmiş olup, bu çerçevede şirketin ortaklık durumuna ilişkin belgeler ile gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin kullanılmasına ilişkin belgeler incelendiğinde;

          – NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen sicil kayıt suretinin sunulduğu, belgede firmanın 23.02.1998 tarihinde tescil edildiğinin belirtildiği,

          – Şirket müdürlerine ait imza sirkülerinin sunulduğu ve belgede uyuşmazlığa konu iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’ında şirket müdürü olarak gösterildiği,

          – 23.05.2011 tarihinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenerek onaylanan İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesinin sunulduğu ve belgede uyuşmazlığa konu iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’ın belgenin düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yüzdeelliden fazla hissesine sahip olduğunun ifade edildiği,

          – Çeşitli tarihlere ait Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinin sunulduğu, gazete örnekleri incelendiğinde;

          14.09.2005 tarihinde Nabi ARSLAN’ın “Vera İnşaat Taahhüt” isimli ticaret unvanını ticaret sicilinde tescil ettirterek bu unvan adı altında ticaret yapmaya başladığı ve bu hususun 21.09.2005 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği,

          14.12.2010 tarihinde Nabi ARSLAN’ın ve şahsına ait “Vera İnşaat Taahhüt” isimli ticaret unvanının ticaret sicilinden terkini yapılarak bu hususun 20.12.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği,  ilanda terkin sebebinin “Ticareti terk” olarak gösterildiği ve ekli mal beyannamesinin yayımlandığı ifade edilerek, tacire ait aktif ve pasifler toplamının “0” olduğunun ilan edildiği,

          03.03.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Esercan Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait hisse devirlerine ilişkin ortaklar kurulu kararının yayımlandığı, kararın 25.02.2011 tarihinde tescil edildiği ve karara göre; şirket sermayesinin 73.500,00 TL’lik kısmının Yıldırım ÇAĞLI isimli kişiye, 76.500,00TL’lik kısmının ise uyuşmazlığa konu iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’a devredildiği ve Nabi ARSLAN’ın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı haline geldiği,

          15.03.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde, anılan Esercan Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait ortaklar kurulu kararının yayımlandığı, kararın şirketin ticaret unvanı değişikliği, faaliyet konusu değişikliği ve müdürlerin atanması hususlarına ilişkin olduğu, bu karar çerçevesinde; şirketin ticaret unvanının NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirildiği ve bu durumun 09.03.2011 tarihinde ticaret siciline tescil edildiğinin anılan Gazetede yayımlandığı,

          Hususları tespit edilmiştir.

          Yapılan tespitler çerçevesinde; başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip olan ve iş deneyimini tevsik amacıyla adına düzenlenen iş denetleme belgesi sunulan Nabi ARSLAN’ın ortaklık süresinin tespiti yapılırken, şirketin ticaret unvanının değiştirildiği hususu göz önünde bulundurularak, unvanı değişen şirkete ortak olunan tarihin esas alınması gerekmektedir. Bu tarih esas alındığında, ilgilinin şirket hisselerinin adına devrine ilişkin ortaklar kurulu kararının ticaret siciline tescil tarihi olan 25.02.2011 gününden itibaren şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu anlaşılmaktadır.

          Anılan kişinin gerçek kişi tacir olarak “Vera İnşaat Taahhüt” ticaret unvanı ile 14.09.2005-14.12.2010 döneminde faaliyette bulunduğu ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinden anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, yine sunulan Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinde, ilgilinin 14.12.2010 tarihinde ticareti terk ettiği ve 25.02.2011 tarihinde Esercan Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait hisseleri devralarak, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı haline geldiği görülmektedir.

          Dolayısı ile, uyuşmazlık konusu çerçevesinde; iddia edildiği gibi, ticari işletmenin devri olarak kabul edilebilecek bir durumun değil, rutin bir ticaret şirketi ortaklığının söz konusu olduğu, ilgilinin ortağı haline geldiği Esercan Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yine ilgilinin ticari işletmesi olan “Vera İnşaat Taahhüt” ü devir alarak söz konusu ortaklığın gerçekleşmediği, anılan ticari işletmenin ticaret sicilinden terkin sebebinin ise devir alma veya birleşme değil, ticaretin terki olduğu göz önünde bulundurulduğunda, “Vera İnşaat Taahhüt”e ait aktif ve pasif herhangi bir mal varlığı unsurunun anılan şirkete geçtiği yönünde bir değerlendirmenin yapılması mümkün değildir.

          Ancak, iş denetleme belgesi gibi, doğrudan bir şahsa ait mesleki birikimi gösteren belgelerin; ticari işletmenin taşınmaz mal varlığı gibi alelade bir mal varlığı olarak değerlendirilemeyeceğinin ve gerçek kişi adına düzenlenen iş denetleme veya iş yönetme belgeleri gibi belgelerin, belge sahibi gerçek kişiye ait bir ticari işletmenin devralma veya birleşme yolu ile başka bir işletme veya şirket ile birleşmesi sonucunda; devralan veya birleşilen işletme veya şirket tarafından külli halefiyet hükümleri çerçevesinde kullanılamayacağının kabulü doğru olacaktır. 

Gerçek kişi adına düzenlenen bir iş denetleme belgesinin, ihaleye katılım aşamasında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesinin sınırları ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin dokuz ve onuncu fıkralarında çizilmiştir. Anılan düzenlemeler çerçevesinde; kullanılacak belge tutarı belge sahibinin şirketteki ortaklık süresine göre değişmekle birlikte; ancak belgesi kullanılacak kişinin asgari olarak bir yıllık ortaklık şartının sağlanması ve ortaklığın şirketin yarıdan fazla hissesine ilişkin olması durumunda, bir tüzel kişi tarafından gerçek kişiye ait iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi mümkün olabilecektir. Yine bu doğrultuda, anılan durumun ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’ın 25.02.2011 tarihinde anılan şirketin ortağı haline geldiği ve ilan tarihi olan 05.05.2011 tarihi göz önünde bulundurulduğunda, iş denetleme belgesinin kullanılması ile ilgili olarak mevzuatımızda aranan şartların gerçekleşmediği değerlendirilerek, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin teklifi kapsamında 23.05.2011 tarihinde serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ tarafından düzenlenerek onaylanan “İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi”nin sunulduğu ve belgede uyuşmazlığa konu iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’ın belgenin düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yüzdeelliden fazla hissesine sahip olduğunun ifade edildiği görülmüştür. Dolayısı ile yapılan tespitler ışığında, ihaleye katılım aşamasında yanıltıcı bilgi ve belge sunularak ihale sonucunun etkilenmesine yönelik fiillerin fiilinin işlendiği anlaşılarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan;

“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

…”hükmü,

Aynı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde yer alan;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

…” hükmü ile,

Anılan Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58 inci maddesinde yer alan;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Çerçevesinde, başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin anılan Kanun hükümleri doğrultusunda, yanıltıcı bilgi ve belge kullanıldığı gerekçesiyle, belgeyi düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ ise yanıltıcı bilgi ve belge düzenlediği gerekçesiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması amacıyla gerekli işlemlerin başlatılması için ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulması gerekmektedir. 

            Bu hususa ek olarak, 23.05.2011 tarihinde serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ tarafından düzenlenerek onaylanan “İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi”nin sunulduğu ve belgede uyuşmazlığa konu iş denetleme belgesinin sahibi Nabi ARSLAN’ın belgenin düzenleme tarihinden önceki beş yıl boyunca başvuru sahibi NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yüzdeelliden fazla hissesine sahip ortağı olduğunun ifade edildiği görülmüş ancak yapılan incelemede, anılan kişinin belgede belirtilen süre boyunca söz konusu şirketin yüzdeelliden fazla hissesine sahip ortağı olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısı ile, gerçeğe aykırı bilgi içeren yanıltıcı bir belgenin kullanılması durumu söz konusu olduğundan, ilgililerin gerçeğe aykırı bilgi içeren belgeyi düzenlerken ve kullanırken sahip oldukları kusurun araştırılması, söz konusu fiilin kaynağının mevzuatın yanlış yorumlanması mı yoksa mevzuat hükümleri kullanılarak haksız avantaj sağlanması amacı mı olduğu hususunun tespiti ile kasten işlenebilecek bir suçun oluşup oluşmadığının ortaya konulabilmesi amacıyla, belgeyi düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ ve incelemeye konu ihalede kullanan Nabi ARSLAN hakkında cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasının, aynı zamanda serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ hakkında TÜRMOB’a bildirimde bulunulmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.  

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1)Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2)NY Altyapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ hakkında 4734 sayılı Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, yanıltıcı bilgi ve belge kullanıldığı gerekçesiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması amacıyla ihaleyi yapan idareye bildirimde bulunulmasına,

3)Gerçeğe aykırı bilgi içeren ortaklık durum belgesini düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ve incelemeye konu ihalede kullanan Nabi ARSLAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığına, sorumluluklarının tespiti amacıyla suç duyurusunda bulunulmasına,

4)Serbest muhasebeci mali müşavir Demet Oğuz DİRİBAŞ hakkında yanıltıcı bilgi içeren belge düzenlediği gerekçesiyle, TÜRMOB’a bildirimde bulunulmasına,

   Oybirliği ile karar verildi.