İş deneyim belgelerinin benzer iş kapsamına girmemesi durumunda puanlamada dikkate alınabilir mi (KİK)

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.02.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2010-2011-2012 Yılları Yıllara Yaygın Ek Ameliyathane ve Yoğun Bakım Bloğu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İzka İnşaat Taah. Müh. Ltd. Şti. – Zilan Peyzaj İnşaat Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’nin 30.03.2010 tarih ve 7422 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1302sayılı kararı ile “Kanunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Gürbüz İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Kur İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından 29.12.2005 tarih ve 26038 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in “(B) Üstyapı (Bina) Grubu İşler ” başlığı altında yer alan I., II., ve III. Grup işlere ilişkin düzenlemenin ve 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1302 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesince verilen15.09.2010 tarih ve E:2010/2275 sayılı karar ile;

“..…Dosyanın incelenmesinden; İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.02.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2010-2011-2012 Yılları Yıllara Yaygın Ek Ameliyathane ve Yoğun Bakım Bloğu inşaatı” ihalesinin ön yeterlilik değerlendirmesine davacı ortak girişim ile birlikte toplam 15 firmanın katıldığı, davacı ortak girişim tarafından, iş deneyim belgesi olarak güncelleştirilmiş belge tutarı 76.988.330,75-TL olduğu belirtilen “Rize Merkez Devlet Hastanesi (400 yataklı) İnşaatı” işine ait 22.06.2009 tarihli iş deneyim belgesi ile güncelleştirilmiş belge tutarı 47.885.841,15-TL olduğu belirtilen “Kocaeli Gebze Devlet Hastanesi (500 yataklı) inşaatı” işine ait 21.11.2005 tarihli iş deneyim belgesinin sunulduğu, ayrıca yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılan puanlamaya esas olmak üzere, davacı iş ortaklığı tarafından ön yeterlilik şartnamesinin 7.9.1.1. maddesi uyarınca;güncelleştirilmiş belge tutarı 105.735.509,63 -TL olduğu belirtilen “Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi (400 Yataklı) inşaatı” işine ait 21.04.2008 tarihli iş deneyim belgesi, güncelleştirilmiş belge tutarı 48,905.917,64-TL olduğu belirtilen “Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Başkanlık Hizmet Binaları İnşaatı” işine ait 12.05.2003 tarihli iş deneyim belgesi ve güncelleştirilmiş belge tutarı 44.663.057,91-TL olduğu belirtilen “Kocaeli Derince Devlet Hastanesi Deprem Güçlendirmesi, Ek Acil ve Ameliyathane Bloğunun Yapılması ve Renevasyon Projesine Göre Tadilat ve Onarım” işine ait 02.05.2008 tarihli iş deneyim belgesinin sunulduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan ön yeterlilik değerlendirmesi sonucu yapılan başvurular içinde davacı ortak girişimin de aralarında bulunduğu 7 adet başvurunun yeterli olduğunun tespit edildiği, puanlamaya göre yapılan değerlendirme sonucu teklif vermeye davet edilecek ilk 6 firmanın belirlendiği, bu sıralamada davacı iş ortaklığının 100 puan ile 5. sırada yer aldığı, ön yeterlilik başvurusunda bulunan İzka İnşaat Taahhüt Mühendislik Limited Şirketi – Zilan Peyzaj İnşaat Gıda Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin (B) Üst Yapı (Bina Grubu) İşlerden II Gruptaki işler kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek değerlendirme dışı bırakılması üzerine anılan ortak girişimin 17.03.2010 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu şikâyet başvurusunun idarenin 22.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda ise, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1302 sayılı kararıyla; başvuru sahibi ortak girişimin iddialarının yerinde olduğuna ve teklifinin değerlendirmeye alınmasının uygun olacağına karar verildiği, ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi yönünden yapılan değerlendirme sonucunda, ihaleye katılan diğer firmaların iş deneyim belgelerinin incelenmesinden; davacı ortak girişimin sunmuş olduğu 02.05.2008 tarih ve 13755 sayılı Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen ve “Kocaeli Derince Devlet Hastanesi Deprem Güçlendirmesi, Ek Acil ve Ameliyathane Bloğunun Yapılması ve Renevasyon Projesine Göre Tadilat ve Onarım” işine ait iş deneyim belgesinin (B) Üst Yapı (Bina Grubu) işlerden II. Gruptaki işler kapsamında değerlendirilemeyeceği, sonuç olarak; mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi ortak girişimin sunmuş olduğu iş deneyim belgelerinin uygun kabul edilerek teklifin değerlendirmeye alınması ile Kazova İnşaat Anonim Şirketi ve davacı ortak girişimin sunduğu iş deneyim belgeleri anılan Tebliğ’de belirtilen B/ll Grubu iş kapsamına girmediğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli tekliflerin değerlendirilerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı ile gönderilen işlem dosyasının tetkikinden; davacı ortak girişim tarafından, ön yeterlilik aşamasında asgari iş deneyim koşulunu sağlamak üzere her bir ortak için 1’er tane olmak üzere toplam 2 iş deneyim belgesi verildiği, ayrıca, asgari kriterin sağlanması halinde puanlamada kullanılmak üzere, şartnamenin 7.9.1.1. maddesi uyarınca 3 iş deneyim belgesi daha sunulduğu, buna karşın Kamu İhale Kurulu kararında, davacı ortak girişimin sunduğu iş deneyim belgelerinden sadeceşartnamenin 7.9.1.1. maddesi uyarınca sunulan “Kocaeli Derince Devlet Hastanesi Deprem Güçlendirmesi, Ek Acil ve Ameliyathane Bloğunun Yapılması ve Renevasyon Projesine Göre Tadilat ve Onarım” işine ait iş deneyim belgesi açısından inceleme yapıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.2. maddesinde yer alan, ön yeterlik şartnamesinin 7.9.1.1. maddesi uyarınca sunulacak en fazla üç işe ilişkin iş deneyim belgelerinin benzer işe ait olma zorunluluğu olmadığı, yapılacak puanlamada benzer işe ait olmayan iş deneyim belgelerinin de puanlamada değerlendirmeye alınacağı hükmüne rağmen, anılan iş deneyim belgesinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’de belirtilen B/ll Grubu iş kapsamına girmediği gerekçesiyle davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, üstelik bu inceleme sonucu yapılan ve karara dayanak olan değerlendirmelere Kurul kararında yer verilmediği anlaşıldığından, asgari yeterlik kriterini sağlamak üzere sunulan diğer iş deneyim belgelerine esas olan işlerin niteliği, bu işlerin, benzer iş kapsamında değerlendirilecek işlerin belirgin özelliklerini içerip içermediği hususunda gerekli inceleme ve değerlendirmeler yapılmadan eksik inceleme sonucu tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bulunması nedeniyle dava konusu 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1302 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve kalan geçerli tekliflerin değerlendirilerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesini düzeltici işlem olarak belirlenmesine ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması hakkındaki istemin kabulü gerekmektedir.“gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesince verilen 15.09.2010 tarih ve E:2010/2275 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1302 sayılı Kararının (B) kısmında yer alan davacı Gürbüz İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Kur İnş. Tic. ve San. A.Ş. ortak girişimine ait hükmünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.