İş deneyim belgelerinin geçerliliği araştırılmadan yapılan puanlama eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Devlet Su İşleri 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 06.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/473608 ihale kayıt numaralı “Afyonkarahisar Sinanpaşa Kılıçarslan Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Karaca İnşaat ve Tic. A.Ş.nin 14.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 02.05.2017 tarih ve 25441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Karaca İnş. ve Tic. A.Ş.nin vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli ve E:2017/1562, K:2017/2745 sayılı kararında “…Davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının davacının, kendilerince yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alman 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararıyla düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiğinin belirtildiği, idarece düzeltici işlem kararının nasıl ve hangi gerekçelere dayalı olarak alındığının anlaşılamadığı, kendilerinin yine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu Kurul kararı gereği ihale üzerinde bırakılan istekli ile diğer isteklilerin tüm puanlamaya dahil edilen iş deneyim belgelerinin belgeyi düzenleyen idarelerden sorulması ve bu puanlama sonucunda ihalenin firmalarının üzerinde bırakılması gerekirken hiçbir gerekçe belirtilmeden başka istekli üzerine bırakılması yönünde alınan ihale komisyonu kararının hukuka aykırı olduğu, deneyim nitelik puanlamasına ilişkin 20.01.2016 tarih ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işine ilişkin üzerinde iş durum belgesi yazan belgenin sunulduğu, puanlama için sunulan belgelerden birisi her ne kadar iş durum belgesi olsa da bu belgenin biten işe ait bir belge olduğu ve işin bitmiş olması kriterini sağladığı ve bu kapsamda yapılacak bir yazışmada bahse konu belgeye ilişkin işin tamamlanan bir iş olduğunun görüleceği, “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması İnşaatı” işinin 14.12.2015 tarihinde bittiği, işin geçici kabulünün yapılması için 14.12.2015 tarihli ve 361181 sayılı dilekçeyle idareye müracaat edildiği, idarece yapılan kontrollerde işin geçici kabulünün 25.05.2016 tarihinde yapıldığı, iş bitim itibar tarihinin de 14.12.2015 olarak kayıt altına alındığı, geçici kabul heyeti tarafından yapılan incelemelerin uzun sürmesi üzerine 20.01.2016 tarih ve 2013/150721-882103-1-1 sayılı iş durum belgesinin alındığı, anılan Kurul kararına göre idare tarafından araştırma yapma yükümlülüğü yerine getirilmiş olsa ve iş durum belgesini düzenleyen idareyle yazışma yapılmış olsa sunulan iş deneyim belgesine konu işin geçici kabulünün yapıldığının tespit edileceği, idarece araştırma yapılmadan hatalı karar alındığı yönündeki 1. iddiasının 15.03.2017 tarih ve 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddine yönelik kısmın incelenmesinden;

Davacı şirket tarafından yapılan ilk itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarih ve 20I7/UY.II-829 sayılı kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte deneyim nitelik puanlamasına dahil edilen tüm istekliler tarafından söz konusu puanlama için sunulan iş deneyim belgelerinin, iş deneyim belgelerini düzenleyen idarelere iş deneyim belgesine konu işte adı geçen gölet inşaatının son on yıl içerisinde tamamlanıp tamamlanmadığı, geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, iş deneyim belgesinde adı geçen gölet inşaatının baştan sona şikâyete konu ihaleye katılan istekli ya da bu isteklinin kurmuş olduğu bir ortak girişim tarafından yapılıp yapılmadığı, iş deneyim belgesine konu işin ikmal inşaatı kapsamında yeniden ihale edilip edilmediği gibi hususların sorulması suretiyle değerlendirilmesi ile birlikte ihaleye katılan isteklilerin deneyim nitelik puanlamasının yeniden hesaplanması yönünden tesis ettiği düzeltici işlem üzerine ihaleyi gerçekleştiren DSİ 18. Bölge Müdürlüğü’nce DSİ’nin ilgili Bölge Müdürlüklerine Bölge Müdürlükleri tarafından düzenlenmiş olan iş deneyim belgelerinden elde edilerek hazırlanan ekli tablodaki belirtilen gölet/baraj inşaatlarının tamamlanıp tamamlanmadığı, tek ihale kapsamında bitirilip bitirilmediği, ikmale kalıp kalmadığı, baraj/gölet inşaatının tamamında görev alınmadı ise görev alınmayan ünitelerin yazılması ve açıklama yazılmayan baraj/göletlerin adı geçen yüklenici veya şahıslar tarafından bitirildiği düşünülerek puan verileceğine ilişkin 29.03.2017 tarih ve 209583 sayılı yazı üzerine DSİ Bölge Müdürlüklerinden gelen cevabi yazılar sonrasında ihaleye katılan isteklilerin deneyim nitelik puanlamasının yeniden hesaplandığı, DSİ 4. Bölge Müdürlüğünün iş deneyim belgeleri ile ilgili işlerin tamamlanamayıp ikmale kalan kısımlarının işlenerek DSİ 18. Bölge Müdürlüğü’nün 29.03.2017 tarih ve 209583 sayılı yazısına vermiş olduğu 31.03.2017 tarih ve 216924 sayılı cevabi yazıda davacı Karaca İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması” işine ilişkin açıklama kısmında söz konusu işin sulama kısmının tamamlanmamış olduğunun belirtildiği, davacıya ait olan iş deneyim belgelerinin yer aldığı dosya içerisinde yer alan liste içerisinde ise “Konya Merkez Akın Göleti ve Sulaması” işinin bitmiş olarak gözüktüğü, deneyim nitelik puanı hesabında “Konya Seydişehir Oğlakçı Göleti ve Sulaması İnşaatı”, “Afyonkarahisar Emirdağ Gölet İnşaatı”, “Amasya Merkez Değirmendere Göleti İnşaatı” ve “Balıkesir- Dursunbey Süleler Göleti ve İnşaatı” işine ait 1’er puan olmak üzere toplam 4 deneyim nitelik puanı verildiği, “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması” işine ilişkin olarak DSİ 4. Bölge Müdürlüğünün 31.03.2017 tarih ve 216924 sayılı cevabi yazısında söz konusu işin sulama kısmının tamamlanmamış olduğu, davacıya ait olan iş deneyim belgelerinin yer aldığı dosya içerisinde yer alan liste içerisinde ise “Konya Merkez Akın Göleti ve Sulaması” işinin bitmiş olarak gözüktüğü ve deneyim nitelik puanlamasına dahil edilmediği halde ihale üzerinde kalan istekli Akgenç İnş. Elk. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin “Edirne Lalapaşa 1-2 Göletleri ve Sulaması” işine ilişkin olarak vermiş olduğu iş deneyim belgesinde her iki gölette de sulama inşaatı işinde sulama inşaatının yapılmamasının deneyim nitelik puanlamasında engel teşkil etmediği ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bu durumun Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarih 2017/UY.II-829 sayılı kararı uyarınca yapılan araştırma sonucunda “Lalapaşa 2 Göleti”nin bitmiş olduğunun anlaşılıp deneyim nitelik puanlaması kapsamında dikkate alınmasına rağmen “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulaması” işine ilişkin olarak ihalelerde rekabetin eşit bir ortamda sağlanmasını teminen eşit işlem çerçevesinde denetlenmesi ve davacı tarafından işin geçici kabulünün yapıldığına ilişkin iddiaları göz önüne alınarak ve davacının önceki KİK kararma karşı açmış olduğu davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin (E:2017/1053, K:2017/1631) davanın reddine ilişkin kararın gerekçesinde belirtildiği üzere söz konusu ret kararının davacının iş durum belgesinin doğrudan geçersiz sayılması sonucunu doğurmayacak şekilde idarece idari şartname de aranan şartlardan olan gölet/baraj inşaasının son on yıl içerisinde tamamlanıp tamamlanmadığı, geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, geçici kabulü davacının iddia ettiği gibi yapılmış ise hangi tarihte yapıldığı, söz konusu işlerin baştan sona istekli yada kurduğu iş ortaklığı tarafından yapılıp yapılmadığı yönünden ihaleyi yapan idarece yapılacak bir araştırma sonucunda karar verileceğine ilişkin hükmü de göz önüne alınarak bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın Kamu İhale Kurulunun davacının 1. iddiasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarih ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Zira, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu ihaleye ilişkin önceki (ilk) kararında davacı şirketin “Karaman Merkez Akın Göleti ve Sulama” işine ilişkin sunduğu belgenin iş deneyim belgesi değil iş durum belgesi olması nedeniyle değerlendirmeye alınmayacağı belirtilmiş ise de; Kurul’un bu kararı özerine ihale makamı idare tarafından davacı şirket dahil tüm iş deneyim ve iş durum belgeleri yönünden belgeleri düzenleyen idareler nezdinde araştırmalar yapılmış ve gelen cevaplardan davacı şirkete ait söz konusu iş durum belgesine konu iş de sulama işinin tamamlanmadığı ancak Gölet inşaatının bitirilmiş olduğu anlaşılmıştır. Oysa aynı şekilde sulama kısmı tamamlanmamış ancak Gölet İnşaatı tamamlanmış olan Akgenç İnş. Tic. Ltd. Şti.ne ait Lalapaşa 1-2. Göletleri ve Sulaması işine ait olarak adı geçen firma adına iş deneyim belgesi düzenlenmiş ve idarece Kurulun ilk karan üzerine yapılan araştırma üzerine anılan her iki işin sulama inşaatının tamamlanmamış olduğu bildirilmesine rağmen bu durumun adı geçen istekli firmanın deneyim nitelik puanlamasına dahil edilmesine engel teşkil etmediği değerlendirilerek puanlamaya dahil edilmiştir.

Ayrıca davacı şirketin Kurul’un önceki kararına karşı açtığı dava 13. İdare Mahkemesince reddedilmiş olmakla beraber, bu kararın gerekçesinde, ayrım yapmaksızın ihaleye teklif sunan tüm firmaların deneyim nitelik puanlaması için sunmuş oldukları belgelerin ihaleyi yapan idarece araştırılmak suretiyle araştırma sonucu bu konuda bir karar verilmesi gerektiği gerekçesine yer verilmiştir.

Dolayısıyla gerek eşit muamele ilkesi gereği, gerekse yukanda yer verilen Ankara 13. İdare Mahkemesinin ret kararının gerekçesi ve işin gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılarak davacı şirketin deneyim nitelik puanlaması yönünden sunduğu iş durumu belgesinde yer alan gölet inşaatının tamamlanıp tamamlanmadığı ve puanlamaya esas alınıp alınamayacağının, ihaleyi yapan idarenin yaptığı araştırma sonucu elde edilen bilgi ve belgeler kapsamında incelenmek (işin esası) suretiyle bu konuda bir karar alınması gerekirken, önceki Kurul Kararında konunun incelendiğinden bahisle davacı şirket açısından itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmeyerek başvurunun görev yönünden reddedilmesi hukuka ve eşit muamele ilkesine uygun görülmemiştir.

Davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının davacının, ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin olarak düzeltici işlem Kurul kararında yer alan “Edirne Lalapaşa 1-2 Göletleri ve Sulaması” ifadeleri üzerine ihale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu belgelerinin hangi gerekçeyle kabul edildiğine dair hiçbir açıklama ve bilginin yer almadığı yönündeki 2. iddiasının reddine yönelik kısmın incelenmesinden;

Bahse konu istekli tarafından deneyim nitelik puanlamasına ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgeleri için idare tarafından 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı Kurul kararı gereği DSİ’nin ilgili Bölge Müdürlükleriyle yapılan yazışmalar sonucunda, “Lalapaşa 1 Göleti”nin ikmale kaldığı ve gölet dolgusunun %85’inin yapıldığı, ayar-vana odası, cebri boru imalatı ve sulama inşaatının yapılmadığı ifadelerine yer verilmiş olup idarece “Lalapaşa 1 Göleti’nin deneyim nitelik puanlamasında dikkate alınmadığı, aynı iş deneyim belgesi kapsamında yer alan “Lalapaşa 2 GöIeti”nin ise idare tarafından ilgili bölge müdürlüğüyle yapılan yazışma sonucunda ve söz konusu Kurul kararında bitmiş olduğunun anlaşılması üzerine deneyim nitelik puanlaması kapsamında dikkate alındığı ve 1 puan verildiği görüldüğünden Kamu İhale Kurulunun kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının davacının, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından deneyim nitelik puanlaması için sunulan “2013/107288 Suluca, Sazlıdere ve Çeltikçi Göletleri” işlerine ait iş deneyim belgesine konu işin tek birim fiyat teklif cetveli olduğu, söz konusu belgenin tek bir iş deneyim belgesi olarak sayılması gerektiği, tek sözleşme kapsamında yapılan işin 3 iş bitirme belgesi olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki 3. iddiasının reddine yönelik kısmın incelenmesinden;

İtirazen şikayete konu ihalenin idari şartnamesine göre ihale üzerinde bırakılacak isteklinin ihale konusu iş kapsamında sunduğu teklifin, deneyimi ve yeterliliğine yönelik yapılacak puanlama neticesinde belirleneceği, bu haliyle sadece fiyat olarak en avantajlı teklifi vermenin bu ihale kapsamında yeterli görülmediği, iş deneyim belgelerinin amacının bu belgenin verildiği kişi/şirketlerin belge kapsamındaki işi yaptığını ve yapabildiğini tescillemek olduğu ve yine söz konusu idari şartnamenin 35. maddesinde “geçici kabulü yapılmış gölet/baraj” sayısına göre puanlama yapılacağı belirtildiğinden iş deneyim belgesine konu iş kapsamında bitirilen gölet sayısının göz önünde bulundurulacağı anlaşıldığından, davacı şirketin her l puan için farklı bir iş deneyim belgesi sunulması gerektiği yönündeki itirazını reddeden Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 07/06/2017 tarih ve 2017/UY.II-1596 sayılı kararının, davacının l. iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarih ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden ilişkin kısmın iptaline, davanın davacının 2. ve 3. iddialarına yönelik kısmına ilişkin ise reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 07.06.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1596 sayılı kararının davacının 1’inci iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının Kamu İhale Kurulu’nun 15.03.2017 tarihli ve 2017/UY.II-829 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kısmının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.